国际私法后.docx

第九章?涉外合同的法律适用 第一节、概述 一、国际合同的概念 二、国际合同法律冲突的解决 （一）历史延革????? 1、以缔结地法为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。后来又有萨维尼的履行地法补充。直至19世纪末才告终结。????? 2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段 ???? 16世纪提出—1865年《意大利民法典》首次立法—19世纪中叶取得主导地位—现在，确定合同准据法的首要原则。????? 3、以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。20世纪中叶开始，合同准据法的确定进入比较成熟的阶段。 （二）分割论与单一论 分割论：对合同中的不同法律问题，适用不同的法律。 ?????????缔约能力—适用缔约人的属人法 ?????????合同形式—适用合同的缔结地法 ?????????合同的内容、解释、效力—适用合同的准据法。 单一论：将合同看成一个整体，统一适用一个准据法。 （三）主观论和客观论 主观论：16世纪法国的杜摩林提出，主张由合同的当事人自主选择法律。 客观论：依“场所因素”确定法律的适用。 ???????缔结地法 ???????履行地法 ???????最密切联系原则 现代：主观为主，客观为辅。客观论是主观论的补充。 解决途径： 1、制定冲突规范解决合同的法律冲突 2、统一实体规范解决合同的法律冲突 ?????20世纪以来，国际社会在商事领域中缔结了大量的实体法公约，使统一实体规范成为调整合同关系法律冲突的另一类主要规范。 第二节、合同的法律适用原则 一、意思自治原则（The?doctrine?of?the?autonomy?of?the?Parties）? （一）产生与发展????? 产生：是确定合同准据法的基本原则。其含义是指合同适用当事人自己选择的法律。??????? ——16世纪法国法学家杜摩兰提出： 1、不同国家当事人签订的合同适用双方所选择的法律。 2、当事人没有选择的，由法官推定。 3、在法律有强制性规定的情况下，当事人不能选择，只能依强制性规定办理。????? 理论：荷兰的胡伯、德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯特雷。????? 立法：1865年《意大利民法典》最早在立法上确立该原则；19世纪初，两大法系的国家普遍接受；20世纪以来，发展中国家接受；20世纪40年代以来，国际条约的接受。????? 被广泛采纳的社会原因：自由经济、私法自治、契约自由等。 （二）意思自治原则的运用 1、当事人选择法律的方式????? 明示的意思自治：以文字和语言明确选择法律，通常的方式是在合同中列入“法律适用条款”，对准据法作出选择。????? 默示的意思自治：当事人没有明示，而由法官通过当事人的缔约行为或其他因素来推定当事人默示地同意受某国法律的支配。????? 参照：“仲裁条款”；“管辖权条款”????? 英国全面接受“默示”；????? 中国不接受“默示”；????? 1985年买卖合同法律适用公约有条件地接受。 2、当事人选择法律的范围 （1）选择的法律是指实体法，而不包括冲突法； （2）当事人选择的法是否应与合同有一定的客观联系？????? 欧洲学者：主张选择的法律须与合同有联系。????? 例如，波兰的立法：当事人对法律的选择只限于当事人的国籍国法、住所地法、合同缔结地法、履行地法、标的物所在地法。 英国：不要求选择的法律与合同有联系。 3、对意思自治的限制 （1）当事人只能选择特定国家的任意法； （2）当事人选择法律必须“善意”； （3）当事人选择法律必须有合理的根据。?????? 选择的法律与合同无联系，但必须有根据。不能借助选择而规避与合同有实际联系的国家的强制性规则。 4、选择法律的时间????? 法官审理案件之前的任何时间。????? 可以对选择的准据法进行变更，但其变更不得影响第三人的利益和影响合同的形式有效性。 二、客观标志说????? 以与合同有关的客观因素为依据，确定合同的准据法。此说与意思自治相对应被称为合同法律适用的客观论。????? 合同订立地；合同履行地；当事人国籍或住所；标的物的所在地等。????? 这种方法便利、客观，但呆板、机械、缺乏灵活性。已逐渐被淘汰。 三、最密切联系原则?（Theory?of?the?Most?Significant?Relationship） （一?）、含义及特点 ?1、含义：合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择与该法律关系在本质上有最重大联系的国家的法律予以适用。 ?2、学说基础：萨维尼的法律关系本座说