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国际私法复习参考.doc
国际私法的概念
国际私法的调整对象
国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商是法律关系,一般称为国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,也有人称之为含有国际因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
值得注意的是,国际私法调整的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻关系、家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。(涉外性、私法性)
国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:一是间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。这种指明某种国际民商是法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”。二是直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商是法律关系当事人之间权利义务关系的方法。间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关所必须的手段,两者相辅相成,互为补充。这是因为:一方面,由于国际民商事法律关系含有涉外因素,同两个或更多的国家有联系,而相关国家的法律制度千差万别,实难统一,不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整,而需要冲突规范来缓和矛盾,调和冲突,从而间接调整国际民商事法律关系;另一方面,由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务,没有实体规范那样的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展,仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系是难以满足实际需要的。于是,直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。可见,国际私法这两种调整国际民商是法律关系的方法同时并存,是国际民商事交往的实际情况决定的,而且这种并存现象不会是短暂的。
第二节 国际私法的范围
国际私法的范围问题,就是国际私法应该包括哪些规范,包括什么内容的问题。
关于国际私法范围的不同主张
英美普通法系的学者主张国际私法就是冲突法。法国学者认为国际私法包括以下几种规范:即国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关国籍民商事案件的管辖权规范等。德国和日本多数学者认为,国际私法只解决法律冲突问题。中国国际私法学者主张把关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。
对于国际私法的范围,韩德培曾有一段精彩、形象的论述。他说“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”
国际私法规范
(一) 外国人的民事法律地位规范,这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。在国际交往中,只有承认外国人在内国取得了民事主体资格,能够享有民事权利且其权利能得到保护,并能够承担相应的民事义务,国际民事交往才能顺利进行,国际私法的其它规范才能得到适用。实际上是国际私法产生的前提。
冲突规范,适用规范、法律选择规范,这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范
国际统一实体规范,更确切地说是国际统一实体私法规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与实体义务的规范。直接规范、实体规范。
国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范,从性质来说是一种程序性规范,而不是直接调整国际民商是法律关系当事人的权利与义务关系的规范。
国际私法的性质
谈到国际私法的性质,实质上就是回答国际私法是国内法还是国际法,或是介于两者之间的特殊法律部门。
关于国际私法性质的不同学说
(一)“世界主义法学派”和“国际法学派”
这一学派认为国际私法是国际法。代表人物:德国的萨维尼、意大利的孟西尼。主要理由:(1)国际私法产生于国际社会。(2)国际私法调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同。(3)国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围。(4)国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
“民族主义学派”或“国内法学派”
这一学派主张国际私法为国内法。代表人物有法国的巴丹、英国的戴塞、美国的库克。理由如下:(1)从调整对象和主体来看,国际法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的,国际私法则是以不同国家的自然人、法人之间的民商
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