其它：如何理解国有划拨土地使用权的转让.doc

如何理解国有划拨土地使用权的转让 　一、国有划拨土地使用权的概念、特点 　　1、划拨土地使用权的概念：国务院1990年5月19日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权；1992年3月8日国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第2条规定，划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。综合上述两项规定，划拨土地使用权是指土地使用人通过除出让土地使用权以外的各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。 　　2、划拨土地使用权的特点：（1）取得的法定性，即取得划拨土地使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准；（2）取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一；（3）使用的无期限性；（4）权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权①。 　　二、国有划拨土地使用权的取得、转让及审批 　　1、划拨土地使用权的取得：除出让土地使用权外，依法无偿取得土地使用权的各种方式中，划拨是一种最重要的方式，且为原始取得方式。根据《城市房地产管理法》第22条第1款的规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者的行为。随着我国土地政策的调整，该种方式将从严，2007年3月16日通过的《物权法》第137条第3款规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。 　　2、划拨土地使用权的转让审批：土地使用权包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权作为一项土地使用权，自然应包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权人对划拨土地使用权的处分受有很大限制，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。此规定属于国家法律法规的强制性规定。《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条也规定，划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。可见，未经转化为出让土地使用权并符合其他条件的划拨土地，不得转让、出租、抵押土地使用权。而如果划拨土地由土地使用者与政府主管部门签订土地使用权出让合同，并缴纳土地使用权出让金，就转让为出让土地使用权，此外再处分的已是出让土地使用权，而非划拨土地使用权。因而可以认为，划拨土地使用权不包括对该权利进行转让、出租、抵押的权能，即该项权利的处分权能，这正是划拨土地使用权与出让土地使用权的重要区别之一②。 　　从上述的规定及分析可以得出结论，划拨土地使用权是不得任意转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反；否则，按照《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。 　　三、划拨土地转让合同无效的效力补正 　　如前所述，划拨土地使用权在经批准转让为出让土地使用权前，是不得转让的。但根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：......（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。据此规定，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，方可转让。应当申明的是，此时转让的已是出让土地使用权。如果划拨土地使用权在未经批准的情况下予以转让，对于无效的合同是否可以补正呢？ 　　从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行了修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同③。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力④。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。 　　在我国，面对大量土地隐形市场的存在，要求划拨土地使用权一律先出让后转让，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，在