准标定认的系关动劳立建于关谈谈.doc

谈谈关于建立劳动关系的认定标准————兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范 建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范宋晓锋一、摘要　　马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作，与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期，马某到底与哪家公司建立劳动关系？若发生争议，应向哪家主张自己的合法权益呢？二、案情简介　　2004年3月至2007年3月15，马某与C母公司签订劳动合同，被安排到C母公司所属的B公司工作。　　2007年3月，马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。　　2008年3月7日，B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书，拟续订劳动合同，续订期限为12个月，当日，马某签收回执，同意B公司的意见。　　2008年5月12日，马某到A公司任职，保险关系从B公司转到A公司，A公司未其缴纳保险、支付工资等。　　2009年1月9日，马某与A公司协商，签订薪资结算单，确认双方解除劳动关系，A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。　　马某离职后，想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分，可又不清楚该向哪家公司主张。三、争议焦点　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与哪个公司建立劳动关系？这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险？四、劳动关系的认定（一）“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。　　《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说，新《劳动合同法》明确规定，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。换句话说，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利，当然也同样受到《劳动合同法》的规范。　　《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体资格合法；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理下的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。（二）2004年3月至2007年3月15，马某与母公司建立劳动关系。　　马某在2004年3月至2007年3月15期间，与母公司签订劳动合同，合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间，马某与母公司公司存在劳动关系，与B公司不存在劳动关系。（三）2007年4月1日至2008年3月31日，马某与B公司建立劳动关系。1.续订劳动合同意向书的效力认定　　马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，劳动合同期满后，马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致，双方并未签定续订劳动合同书，也未签订书面劳动合同，在2008年4月1日至2008年5月初，马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职，入职A公司后，劳动合同主体发生变更，马某即与B公司终止了事实劳动关系。 　　《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。　　本案中，B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请，而马某的《回执》则是一种要约行为，并且劳动合同属要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后，并没有作出承诺，双方并未签订书面劳动合同。　　原劳动合同期满，马某仍在B工作，双方未以书面形式续订劳动合同，双方存在事实劳动关系，这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初，马某在B公司离职后，应认定为双方终止了事实上的劳动关系。 2.马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商，双方从未签订任何书面协议，办理相关手续。　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一