刑法诉讼从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治下.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治　　上面谈过，当人们在公共领域中进行理性讨论，发挥他们的沟通理性时，他们便凝聚了一股力量，可称为沟通权力。哈贝马斯认为，通过民主立法，这种沟通权力可转化为行政权力，从而进入社会系统之中，对系统的运作进行规范和调控，并把系统合法化。从这个角度看，法律有其双面性：它一方面诞生于生活世界的公共领域，另一方面可在社会系统里发生作用。它既带有沟通理性的烙印，又能与政治、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的媒介。因此，哈氏把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介，它在现代社会中有举足轻重的角色。由于它同时接触着生活世界和系统，并把沟通理性带进社会系统，所以它有助于化解系统的非人化、异化的危机，对治生活世界被殖民化的问题。 　　关于民主立法，一般学者比较重视的是正式的立法程序，即从法案的起草、到议会中的审议法案和政治角力、再到法案的最终投票通过，而立法的民主性则主要基于议会中的民意代表的民主选举产生。哈贝马斯则特别注意正式立法程序之前以至与这正式立法程序同时进行的公共领域中的辩论、社会舆论的发展和公共意志的形成。在他的著作中，他花了不少篇幅去研究在公共领域中不同层次、不同渠道、不同形式和不同性质的理性讨论，例如关于道德问题以至实务问题的讨论，关于利害关系、利益的冲突和协调的讨论，以至在价值观念的层面的讨论等。 　　除了指出法律在调控系统的运作方面的重要功能外，哈贝马斯又提到法律在现代社会的另一个重要功能，就是法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建构为法律主体之间的关系。在生活世界中，我们能亲身经验和体会到人与人之间的互相尊重、互相承认、互相对话和互相理解，但是，在复杂而庞大的现代社会中，有需要把这种人际关系抽象化、普遍化为法律关系，亦即是说，透过法律，把在生活微观层面的道德、伦理关系大规模地转化为在整个社会中普遍适用的规范。 　　因此，哈贝马斯认为，在现代社会里，法律和道德的关系乃在于它们的互相补充。和传统社会不同，在现代社会中，道德规范所能发挥的作用是比较有限的。因此，有需要采用有强制的约束力的法律来补充道德规范的不足之处，以调控人们的行为以至复杂的社会系统的操作。 　　五、法治与民主 　　法治和民主的关系如何?在不民主的政治体制里，法治是否仍有可能实现?哈贝马斯从沟通行为理论出发，论证了法治和民主是密不可分、相辅相成的，他认为，如果没有民主，法治是没有可能的，反过来说，如果没有法治，民主也是没有可能的。 [6] 　　我们从哈贝马斯的法治观谈起。哈氏认为，法治的核心，是一个权利的体系﹙system of rights﹚，及对此体系中的权利的有效保障。 [7]他所说的权利体系主要包括两大类的权利，他分别称为私人自主﹙private autonomy﹚的权利和公共自主﹙public autonomy﹚的权利。 　　私人自主的权利是指在任何一个由自由和平等的个人所组成的群体中，每个成员都应该享有的权利，这即是说，即使没有政府的存在，只要一群人结合为一群体，并互相承认对方的自由及其与自己和他人的平等性，那么便须承认每人都有这些私人自主的权利。私人自主的权利包括一般所谓消极的自由，如言论自由、人身自由，也包括作为社群的成员的权利﹙membership rights﹚﹙如居留权﹚和正当程序﹙due process﹚的权利。 　　至于公共自主的权利，则是因国家或政府的成立而产生的。哈贝马斯认为，公共自主的权利包括政治参与的权利，即参与公共领域中的讨论的权利，以及一般的选举权、被选举权等。此外，公共自主的权利也包括得到社会福利保障和救济的权利，这是国家对其成员应有的责任和承担。 　　虽然权利的体系大致上可分为私人自主和公共自主两大部份，但是，哈贝马斯指出，权利的体系的内容﹙即哪些权利应受承认和保障﹚绝不是不言而喻、不证自明的，惟有通过公共领域中的理性的、民主的讨论，形成公共舆论和公共意志，而此意志又通过民主立法程序升华为法律，权利的体系的具体内容才得以彰显。由此可见，法治﹙作为权利的体系﹚对民主有高度的依赖性。 　　哈贝马斯举出十八世纪末美国立宪过程中《权利法案》的制定为例子。 [8]无可置疑，《权利法案》是美国的法治制度的灵魂，但《权利法案》中的权利是从哪里来的呢?哈贝马斯指出，在美国立宪过程中，公共领域发挥了关键性的作用;通过理性讨论，社会大众形成了关于《权利法案》的制定及其应包括的内容的共识，最后，《权利法案》便被写进《美国宪法》之中。由此可见，法治是透过民主的立宪过程而建立的。 　　哈贝马斯把自己的法律观﹙或法治观﹚形容为“形序主义的法律观”﹙proceduralist paradigm of law