中国民法现代化的发端与价值选择误区.doc

中国民法现代化的发端及价值选择误区 眭鸿明 南京师范大学法学院 教授 　　关键词: 中国民法现代化/发端/价值选择误区 　　内容提要: 清末民初的中国社会,商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权之渴望及民主政治体制的创建,为中国民法现代化的发端创造了充裕的条件,并由此掀开了中国民法现代化的起始一章。不过,中国民法现代化起始阶段,由于受西方“权利社会化”思潮的影响,民法制度的价值选择不恰当地定位于“社会本位”之上;同时,受这一时代西方社会的“法典化”现象影响,民法制度的创制又过分强调了“法律移植”的作用和“制定法”的地位,而忽略对自身传统民法文化的承继和对善良习惯的汲取。 　　从历史的角度,民法现代化所要探究的乃是民法制度与社会发展之间的互动关联结构及民事法律制度成长的动态模式。我国清末民初时代实行了较广泛的法律创制行动,其中确立了以保障私权为基本内容的现代民法制度。这一阶段揭开了中国民法现代化的起始一章,但这一开端又存有误区。 　　中国民法现代化的发端 　　中国古代民事法律制度发展缓慢,缘于长期的自然经济与专制体制。“重农抑商”与“重刑主义”使得商品生产与交换被扼制在极狭小的空间之内。由于商品经济极不发达,使得“自由、平等、公平”等法权要求无从阐发。简言之,中国古代缺乏现代民法产生与发展的基本条件。相应地,中国古代社会也缺乏尊重权利的理性主义思维方式,缺乏民法现代性因素的生长机制。 [1] 　　19世纪末20世纪初,中国延续了两千余年的封建传统社会的政治结构被废除,在传统社会政治结构解体的过程中,新的稳定的政权统治体制未能迅速、有效地建立。 [2]不过,值得注意的是,清末民初社会虽然处于新旧交替的过渡时期,但其时商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权的渴望及民主政体的初创、社会思想意识的觉醒,恰为中国民法现代化的起始创造了充裕的条件。 　　(一)商品经济的发展是中国民法现代化发端之根基 　　19世纪末20世纪初,现代民法制度得以产生并发展的最根本原因是社会生活条件的变迁,尤其是商品经济的普遍化现象使然。晚清开始的大规模的商品交往与繁荣景象,既缘于西方社会经济、文化乃至政治现代化理念的冲击或影响,更植根于16世纪业已拓展的市场转化现象所形成的物质和精神基础。 [3]封建土地关系开始松懈、平民阶层中间市场关系的繁荣、人口增长、地权分化、农业集约化和商品化、货币经济和契约化等现象,构成了晚清社会的特殊景观。“随着土地关系的松懈,契约关系上升为土地交易中的主要模式,各种类型的土地契约因此而迅速地发展和流行起来,在人口稠密的地方,商品生产逐渐成为家庭生计中不可或缺的部分。” [4]民间土地买卖现象的空前繁荣,使得各种交易方式得到长足的发展,如商品交易中的借贷关系就有当、剂、抵、保人等多种担保方式予以保障。 　　要发展商品经济,则必须用法律保护私人财产权利的行使与交易自由。光绪二十一年六月(1896),清政府曾发过一道上谕,明确提出“以恤商惠工为本源” [5]。清末的经济和政治方面的制度变革,为商品经济的发展奠立了良好的制度基础。1895～1913年间,民族资本工业发展速度年均15%。民国初年,北洋政府依旧继承清末新政时期的经济自由制度,虽然社会动荡不安,但经济仍持续以较高速度发展,1912～1920年,年均增长1318%。1911年,全国共有工厂20749家,其中近代工业企业521家,资本为15965万元左右,绝大部分为私人资本,近代银行金融资本约4000万元,钱庄典当资本116亿元。商品经济得以发展的同时,清末的商业社团日益增多,仅商会(含总会和分会)就有900余个。 [6]1911年,全国商会会员有14万余人,外商会员3万余人,中小企业主几十万人,雇工120多万人。 [7] 　　清末民初商品经济发展的同时,国家机关开始注意并颁行顺应经济交往的法律规则。随着新政运动及法律修订事务的拓展,1904年前后,立法机关相继颁布了《奏定商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》等旨在保护私有财产和商品交往的法律文件,随后于1911年完成了《大清民律草案》,期望通过法律形式肯定民商事活动的自由本性,确立民商事主体财产权利、保护商事主体设立自由、行为自由等基本的商品交往法则。 [8]总之,清末民初的商品经济孕育了丰厚的民商事法权关系,现代民法制度应运而生。 　　(二)西方民法理念的冲击是民法现代化发端之重要条件 　　19世纪末,经历西方文明冲击的清王朝统治者明白:为保持自身的既得利益,必须进行政治、法律改革。为此,清王朝开始较有系统地革新制度,在_狞_?J西方和近邻日本的明治维新成功示范效应的影响下,逐步接受西方的政治、法律理念。其中,现代民法理念的植入具有特别的历史价值。清末统治者非常注重移植西方以德国法为代表的大陆