王竹：侵害患者知情同意权侵权责任研究.ppt

四、侵害患者知情同意权侵权责任的构成 （一）“前款义务”突兀的立法用语是如何产生的 《侵权责任法》第55条第2款：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。” “前款义务”的用语过于简略而显得不太符合用语习惯，且为我国现行法律体系中用语上的孤例 《侵权责任法草案》（2008年9月23日修改稿）没有该款。 第55条第2款是真正意义上的“二审稿”新增条款。 * （二）医疗机构“未尽前款义务”的具体情形 1、医方未就其资质向患者履行说明义务，超范围行医造成后果； 2、医方术前未告知患者手术的目的或性质，以致手术目的完全背离了患者就医初衷，产生严重的损害后果 3、医方术前未告知或未充分告知患者手术的风险； * 4、医方术前未告知患者替代性治疗方案； 5、医方擅自术中更改手术方案；（告知义务无法包括） 6、医方未告知药品毒副作用； 7、医方未及时履行转诊告知义务，致患者丧失最佳治疗时机。 * 《郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案》 《最高人民法院公报》2004年第8期 【裁判摘要】公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。 * （三）举证责任 《病历书写基本规范》第10条第1款第1句：“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。” 1、医疗机构是否尽到特殊说明义务，应该由医疗机构通过提供由患者本人或者其近亲属签署的知情同意书来证明，举证责任在医疗机构一方。 2、医疗机构是否尽到普通说明义务，举证责任则在患者一方。 * （四）造成患者“损害”是指人身损害或者严重精神损害 1、“实际损害说” 2、“知情同意权受损说” 应该采纳“实际损害说”，主要是指人身损害，但特殊情形下也包括诊疗行为侵害人身权益直接造成的严重精神损害。 * （五）“造成患者损害的”抑或“患者有损害” 《侵权责任法》第55条第2款规定的“造成患者损害的”，与第57条、第59条和第62条的用语相同而内涵不同。 在某种意义上，“造成患者损害的”容易造成误解，立法上更宜使用第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”或者第58条和第60条使用的“患者有损害”用语。 * （六）医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿 1、“赔偿”的“损害”为“知情同意权受损” 2、以精神损害赔偿为主，赔偿数额一般不应当过高。 3、造成的实际损失的赔偿，以及诊疗行为侵害人身权益直接造成的严重精神损害，则应当另行确定赔偿数额。 * （七）“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”在中国法上的模拟判决 1、未造成人身损害 2、未因侵害人身权益造成严重精神损害：宗教信仰并非第22条精神损害赔偿的适用对象。 因此不能依据第55条第2款请求对患者知情同意权的保护。 可以适用适用《侵权责任法》第15条第1款规定的“赔礼道歉” * （八）《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》 （2010年11月18日　京高法发[2010]第400号） 39、未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当承担侵权责任。 未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。 * 五、作为知情同意原则例外的医疗机构紧急专断治疗 （一）医疗机构紧急专断治疗的适用范围 1.适用范围的变化 《医疗机构管理条例》第33条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，……无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” “三审稿”第56条：“因抢救危急患者等紧急情况” 《侵权责任法》第56条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况” * 2.紧急专断治疗适用于普通诊疗活动 1、自“二审稿”开始草案起草者就分别起草第55条第1款和第56条，这表明第56条是与整个第55条第1款对应的规则，而非仅仅适用于该条第1款第2句。 2、如果第56条仅适用于第55条第1款第2句的情形，立法者就应该将第55条第1款的两句分为两款，第2句与第56条另行组成一款与《医疗机构管理条例》第33条类似的条款。 3、特殊诊疗活动的危险性、不确定性和高费用性，这与是否存在“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”并无直接对应性。 * （二）医疗机构紧急专断治疗的适用前提 “二审稿”：难以取得患者或者其近亲属同意的 “三审稿”：不能取得患者或者其近亲属意见的 官方解释：“‘难以……’的表述易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况。……考虑到虽然患者或者其近亲属明确不同意治疗的情况在实践中确有发生，但对