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浅析破产与国际商事仲裁的冲突及应对———以外国商事仲裁裁决的承认与执行为视角 一、仲裁与破产程序并存的主要法律问题 众所周知，企业破产并不能使其在破产之前签署的仲裁协议当然无效，但有些国家的法律规定仲裁会受到破产的影响。因此，一旦产生纠纷的一方当事人被法院宣告破产，若破产发生在仲裁开始之前，那么，仲裁是否还能启动? 若仲裁正在进行的过程中，那么，已经开始的仲裁是否可继续进行?如果仲裁庭不顾破产的问题而开始仲裁并做出裁决，进入破产程序的当事人可能会向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决，也可能向执行地法院申请拒绝承认与执行。 ( 一) “破产”程序的法律适用 在仲裁进行的过程中，当一方当事人以破产的事由来阻止仲裁程序的进行时，仲裁庭在做出决定前首先要明确适用法律的问题。如何适用法律将取决于对“破产”这一程序性质的认定。破产是指“债务人不能清偿到期债务，法院根据当事人的申请将债务人的破产财产依法分配给债权人的特定程序”。由于破产是专门针对法人的程序，破产程序终结之后，法人就不再具有法律人格，因此，破产关乎一方主体的存在与否，应认定为一个法人行为能力的问题。而关于行为能力的问题，根据属人法的原则，仲裁庭应适用行为人的国籍法来确定。依据《纽约公约》第5 条( 1) ( ) 之规定，若依照所适用的法律，当事人无行为能力的，不予执行。另一问题就是可仲裁性的问题，依据《纽约公约》第5 条( 2) ( ) 之规定，若仲裁事项不具可仲裁性，即使获得了有利的裁决，在其他缔约国申请承认和执行时，也可被拒绝承认与执行，传统上这被认为是公共政策或对第三方权利造成影响。在国外的许多国家，有关破产的案件以及破产财产偿还顺位的问题等都属专属法院( ) 管辖的范围。在仲裁的过程中，针对仲裁的申请人( 即破产程序的债权人) 是否还享有请求权以及请求数额的大小，在仲裁的一方当事人进入破产程序后，这一问题是否还具有可仲裁性将取决于仲裁地法和执行地法。总之，一旦仲裁的过程中遇到一方当事人进入破产程序就会涉及多国法律的适用问题。 ( 二) 破产程序对适用《纽约公约》的影响 在《纽约公约》下，外国商事仲裁裁决只能依照其第5 条拒绝承认与执行，而从各国的实践来看，这些理由在适用时均做出了严格的解释，并应由被执行方举证证明。尽管破产一方当事人的国内法会阻止其参与到仲裁中去，但这也并不必然会影响仲裁的开始，这也不必然预示着申请人不能取得对被申请人的胜诉裁决。仲裁庭将不会考虑债务人的国内法并不会以之为依据进行裁决，一旦获得了裁决书，即使在债务人的国内法无法执行，债权人依然可依《纽约公约》的规定在其他国家申请承认与执行。因此，申请人为了能在破产程序之外的国家内获得执行也会极力获得裁决书，这些措施显然会影响到其他债权人，并会导致债权人间的不平等性。 二、有关国家应对仲裁与破产程序冲突的实践 前已述及，破产关系到法人的行为能力存在与否，依据有的国家法律的规定和判例，破产程序开始后，仲裁协议便归于无效。这使得该制度常被一些企业引之作为对抗仲裁裁决执行的手段。 ( 一) 英国依据 1996 年《英国仲裁法》及1986 年《英国破产法》之规定，没有破产债权人的同意，破产程序开始前达成的仲裁协议将对其没有拘束力。所以，一旦破产债权人不接受破产前该破产企业达成的仲裁协议，那么其相互间的争议就无法提交仲裁解决，在债权人会议召开时，债权人应当对此达成一致意见。若经债权人会议同意，对相应的争议提交仲裁时，破产管理人或有管辖权的法院指定的管理人应作为仲裁当事人参与仲裁，亦即破产程序开始后，仲裁程序是否能进行下去，取决于债权人的态度，若其不认可仲裁协议的效力，则仲裁程序无法开始。一般而言，针对已经存在的仲裁程序，破产程序对其不构成影响，如果破产管理人或破产企业意欲中止仲裁，必须向法院申请取得法院的中止令，否则，仲裁程序将不受破产程序的影响。在 . . . . 案中，合同约定产生纠纷后由伦敦国际仲裁中心依其规则进行仲裁。 申请人提起仲裁后，被申请人向其国内的法院提出破产申请，法院裁定准予破产的同时指定了破产管理人，破产管理人依据《波兰破产法》第142 条之规定主张因被申请人被法院宣告破产，仲裁协议已失效，所以仲裁庭不再有管辖权。仲裁庭审查后，拒绝了破产管理人的意见并裁决被申请人违约应承担合同所规定的违约责任。随后，申请人在英国申请承认与执行该仲裁裁决，破产管理人依照1996年《英国仲裁法》第67 章之规定认为仲裁庭缺乏实际管辖权为由向英法院申请撤销仲裁裁决。最后，英法院考虑到仲裁双方均是欧盟的成员国，应当受到《欧盟理事会破产程序规则》( 简称《欧规则》) 的约束，法院遂依据《欧规则》的规定做出了判决。判决书中，法院认为《欧规则》第15 条有关“破产程序对未决诉讼的效力”之规定认为，破产是否影