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以生存权为视角：对抵押权不能对抗购房消费者的质疑与思考段勇，林小娴??广东省高级人民法院?? 上传时间:2012-3-14浏览次数:508字体大小：大中小???? ?????? 案例与问题???? ?????? 某房地产公司与某银行签订借款合同，约定由银行向房地产公司发放贷款3000万元，房地产公司以149套商品房为上述借款提供抵押担保。合同签订后，双方办理了抵押物登记手续。银行遂向房地产公司发放了贷款。此后，经银行同意，房地产公司将作为借款抵押的149套商品房全部出售，并收取了全部或大部分房款。借款期限届满，房地产公司未能全部履行还款义务，银行遂向法院提起诉讼，请求判令房地产公司偿还借款本息，并对149套商品房行使抵押权。法院经审理后，依据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，驳回银行对该149套商品房行使优先受偿权的诉讼请求。????? 现实生活中，房地产开发企业为筹措房地产开发项目的资金，往往将在建的房地产项目抵押给银行。在房地产项目全部或部分完成时，房地产开发企业将抵押的房产出售，从而引发银行抵押权与购房消费者权益之间的冲突。上述判决援用的批复内容为：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述批复，我们可以作出以下推论：一是承包人的优先受偿权优先于一般抵押权，承包人的优先受偿权尚且不能对抗购房消费者，抵押权当然也不能对抗。前述所引判决也正是按照这样的逻辑援引该批复。二是抵押权能否行使以商品房价款支付金额作为标准，只要购房消费者支付了50%以上的房款，即可对抗抵押权。????? 显而易见，批复突破了传统民法中物权优先于债权的基本原则以及最高法院此前有关担保法司法解释中作出的抵押权可以追及抵押物买受人行使的规定。是什么原因促使最高法院作出这样一个批复呢？????? 最高法院研究室有关人士在接受采访时说：“我们的主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。” [1]????? 民商法学界对该批复鲜有反对意见，有学者认为，批复第二条“不得对抗”购房消费者的解释完全正确， [2]甚至银行界也有人士认为，相对于承包人而言，消费者是弱者。因此，消费者的利益属于生存利益，应当优先。 [3]????? 可见，生存权作为基本人权优于抵押权等经营权利，是最高法院作出这一批复的价值取向，也构成了批复本身正当性与合理性的基础。批复的价值取向以及社会各界的态度隐含了以下的逻辑判断：第一，购房消费者权益涉及购房消费者的生存权；第二，生存权优先于抵押权；第三，通过保护购房消费者的利益，可以增进社会福利，促进社会和谐。????? 生存权无疑应当优先于抵押权。但是，购房消费者的权益是否必然是生存权？适用批复能够保护“真正”的生存权吗？即使购房消费者权益涉及生存权，但保护购房消费者生存权的义务是否必然由抵押权人承担?个案的处理确实可以保护相关购房消费者的权益，但从长远来看，适用该批复是否能够保护广大购房消费者的利益，促进社会的和谐？????? 批复是专门针对合同法第286条有关工程价款优先权作出的司法解释。合同法与物权法属于同位法，根据特别法优于一般法原则，在物权法实施后，法院仍应适用批复处理相关案件。同时，在这一类案件中，涉案的购房消费者往往人数众多，一旦其利益受到损害，上访、闹事的可能性很大，法官为避免矛盾激化，主观上也更愿意适用批复而非物权法或担保法的相关规定。因此，在物权法已经出台的今天，讨论抵押权与购房消费者权益的冲突仍有现实意义。???? ?????? 回顾与评价：抵押担保制度的当代价值???? ?????? 民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类。支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分条件；请求权的实现不但需要权利人自己的意思，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这是支配权的排他性和对世性所决定的。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。抵押权以直接支配抵押物的交换价值为目的，在担保债权未受清偿时，抵押权人可直接行使变价权。抵押权的行使，无须债务人、抵押人的意思或行为介入，属于