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浅析我国债的移转制度之不足 覃 侃 2008级2班 摘要：债是市场交易的载体概念。债与合同有着天生的契合，但二者毕竟还是有所区别，这种区别映射到债的移转制度上，使“债的主体变更”区别于“合同的主体变更”。我国民法对债的移转制度规定得十分粗陋，对此很有必要理清债的主体之间的法律关系。本文正试图从这些方面的分析出发，浅析我国债的移转制度中的某些不足之处。 【关键词】：债的移转， 合同变更， 债权让与， 债务承担 一、引言 在市场经济条件下绝大部分民事权利和义务都可以直接或间接地体现为某种财产利益。“交易机会的增加可以促进市场经济的发展，合同权利义务的转移导致交易机会的增加，同样可以促进这种目的实现。”民法的出发点之一就是鼓励交易,促进市场繁荣。所以民法自当允许。只要不违反法律和社会第九十一条规定合同一方将合同的权利、 义务全部或者部分转让给第三人的， 应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外 根据《民法通则》第九十一条的规定，无论是债权的让与还是债务的承担都要求得到合同另一方当事人的同意。这虽然充分尊重了当事人的意思自治，有利于保护交易安全，但是也限制了权利和义务的流转和交易的畅通，不利于市场的繁荣。所以，合同法对两种利益作了权衡，只规定债务的承担需要得到债权人的同意，而债权的让与不需要征得债务人的同意。只要债权不存在法定或者约定不得让与的情形，债权人就可以不征得债务人的同意而让与其债权于第三人。 二、债的主体变更与合同的主体变更 《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同权利、义务……。”《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利……。”从《民法通则》到《合同法》，对债的移转制度的表述始终局限在合同之债。仅从字面意义上看，这些规定意味着只有合同之债才适用债的移转制度。显然，这种将债的移转制度规定于合同法中的体例，使合同法有越债法之俎而代庖之嫌。 虽然民法上很多的债权让与和债务承担的实例都是基于当事人之间的合同而发生的，很多的民法制度的设计也都是以合同为蓝本进行设计的，但是债的外延比合同的外延要大得多。不可以将二者等同，甚至把本来属于债的内容规定在合同法中。债的主体变更并不同于合同的主体变更，比如在双务合同中，如果合同一方只移转其债权部分（或债务部分），但是其负担的债务部分（或债权部分）并不会当然消灭，其合同主体的身份并不会变化，合同主体也不会变更。关于这一点，在下面对债的移转过程的剖析中还有进一步的说明。 尽管现在有些著作、教科书仍在沿用“合同的变更”的概念，而不使用“债的变更”概念。但是，不论在司法实践中还是理论研究上，债的移转制度都已经突破了合同之债的局限 ，因此在这里就没有过多说明的必要。 三、剖析债的移转过程 我国《民法通则》和《合同法》关于债的移转制度的条款一共只有十五条，而且还规定得十分粗陋。笔者尝试着分别从债权让与和债务承担两方面对债的移转过程进行庖丁解牛式的剖析，说明我国民法规范在债的移转制度上的不合理或不完善之处。债权让与：假设 A和B之间存在一个基础合 同，A将其合同中的债权让与给C，并通知了B。 在三者的关系中，A、B之间是一个基础合同关系， A、C之间存在一个债权让与合同。因为A让与其债权不需要得到B的同意，更没有和B协商的过程，所以B、C之间不存在合意可言。C是基础合同之外的第三人，法律强制地规定其可以通过与A成立让与合同而取得A对B的合同地位。法律的这种规定实际上是对合同相对性的一种突破。合同是基于当事人之间的信赖而成立的，根据合同相对性原则，第三人未经同意不得介入合同，所以应该严格限制A的让与行为。法律必须保障债权人的行为不损害债务人的利益，保证债务人不因为债权的让与而蒙受损害。但是，从另一方面看，债权作为一种权利，权利人有权自行处分之。而如果债权人行使处分权时损害到债务人的利益，就会构成权利之滥用。我国合同法规定债权让与不需要征得债务人的同意，只要债权人的通知到达债务人即发生债权的转移。这种规定未考虑到对本已处于不利地位的债务人的利益的保障。而且实践中很多债权让与行为都不可避免地对债务人的利益造成某种损害的。合同法第八十条过于强调债权人的自主处分权，容易造成权利人对权利的滥用。因此，法律有必要赋予债务人一定的反对权。当然，为了保护交易安全，此反对权不得对抗善意第三人。应该把这条规则改为：债权人转让权利的，应当通知债务人。债务人反对并且有正当理由的，该转让对债务人不发生效力。但是不得以反对意思表示对抗善意第三人。 现在分析A、C之间的债权让与合同。任何人只要不是滥用权利的，都有权支配自己的权利，包括对权利的处分权，所以A有权处分自己的债权。那么A、C之间的债权让与合同的效力如何呢？合