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浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障 中国农业银行珠海市分行 邓小耀 目录： 一、建设工程价款优先受偿权的权利属性 （一）优先权的概念及特征 （二）我国现行法律中对建设工程价款优先权的规定 1、《合同法》中对建设工程价款优先权的表述 2、《批复》对建设工程价款优先权的认定 二、建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击 （一）银行资金在房地产建设项目中的安全性风险 （二）银行抵押权在司法实践中的执行性风险 （三）银行资金在房地产建设项目中的比重风险 三、对涉及建设工程的银行贷款抵押权的保障 （一）对个人消费按揭贷款抵押权的保障 1、《批复》对个人消费者购买商品房的司法支持 2、个人消费按揭贷款抵押优先权的确定 （二）银行对房地产开发贷款抵押权的保障 1、提高建设工程项目的银行贷款准入门槛 2、完善在建工程开发贷款的担保制度 3、设立建设工程价款优先受偿权备案登记制度 4、采取“以资抵债”方式避免优先权对银行抵押权的顺位冲击 　内容摘要：本文通过对相关法律规定、司法解释的分析， 认为建设工程价款优先受偿权的法律性质应该尽快在立法上确立为担保物权中的优先权，同时赞成法律不赋予建设工程的承包人就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）享有优先权的权利。文章还分析了工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权造成的冲击，以及对银行抵押权保障的实务思考，力图在保障银行抵押权的实现方面作一些方法探讨和创新。 　关键词 ：工程价款 优先权 抵押权 保障 2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对1999年10月1日起施行的《合同法》第 286 条的规定进行了操作性较强的司法解释， 其中的主旨是认定了（“确立”则属立法部门的权力）建设工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释的出台实施，对采用司法途径解决拖欠工程价款问题提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通过行使工程价款优先受偿权解决拖欠工程价款问题成为可操作的现实，长期困扰建筑行业的工程价款拖欠问题有望得到纾解，受到建筑业界的普遍欢迎。然而，该司法解释的实施对银行信贷资产的安全产生了较大的不利影响和冲击。应如何正确理解建设工程中被拖欠工程价款的优先受偿权？银行应如何保障债权中涉及建设工程的抵押权？近一年多时间以来，银行界在信贷业务和诉讼追债的司法实践过程中，一直多有讨论。笔者结合工作实践，试就此谈一些粗浅认识和思考。 一、建设工程价款优先受偿权的权利属性 （一）优先权的概念及特征 优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。其中就债权人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权，就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。[1] 优先权是一种法定权利，是基于法律的直接规定而产生的权利，不是由当事人任意创设。在国外立法体例上，优先权制度最初渊源于罗马法，后为《法国民法典》所接受，以法国法为蓝本的大陆法系国家， 不同程度上对优先权制度也有所接受。 就我国民事立法而言，虽以大陆法系为主要渊源，但至今未有成文的民法典和物权法，以及关于优先权的基本规定；在现有的民法通则和担保法中也未明确规定优先权，仅在《合同法》和一些民商事特别法（如海商法、民用航空法）中有优先权的表述或规定。 优先权具有以下特点：第一、优先权是一种依法律的直接规定而取得的担保物权，不能由当事人约定，不以占有债务人的财产为前提，不以登记为要件，不是在具备法律规定的一定条件时才发生的， 而是由法律直接规定的。第二、优先权是担保特种债权的担保权，是法律根据一国的立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，而不是在当事平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。第三、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保权，它的标的物只能是债务人的全部财产或是特定财产，而不能是第三人的财产。第四、优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且不需要登记，因而它可以弥补留置权和抵押权的不足。 第五、优先权是债权人就担保财产的价值进行变价以后所享有的优先受偿其债权的权利。 中国人民大学王利明教授认为，优先权是一种与抵押权、质权、留置权并列的担保物权，建设工程价款优先受偿权是一种担保物权范畴优先权中的特定不动产优先权。笔者赞成王利明教授的观点。建设工程承包人的价款优先受偿权既与抵押权不符，也