浅谈当今中国民事立法对罗马法的借鉴.docVIP

　　浅谈当今中国民事立法对罗马法的借鉴 　　那丹晨 　　罗马法是近两千年前古罗马奴隶制国家的法律制度,是发达的简单商品经济基础上的产物,在世界法制史上堪称鸿篇巨制,处于一种独特的地位,迄今绵延两千载,依然不失为古代法的佼佼者。罗马法之博大精深是迄今任何一个法系都难以企及的。依照西方学者的传统观点,世界历史上有中华法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯兰法系)、大陆法系(罗马法系)、英美法系等五大法系,罗马法只是其中之一。但是罗马法的巨大影响及其生命力却为其他各大法系所不及,其他的古代法已停留在史书之中了,惟有罗马法仍极具现实意义。 　　一、罗马法与中国民法的法典化 　　(一)民法法典化 　　民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。 　　(二)罗马法是一部法典化的法 　　罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》(又称《国法大全》)这一法律文献〔1〕,所以说罗马法是一部法典化的法。民法制度的发展史证明,伴随商品经济发展出现的民事活动和民事法律关系,其存在和发展只服从客观规律,民事法律规范也是如此。罗马法作为反映商品经济尤其是市场经济的法律形式,它所确立的一整套法律制度及其性质与作用,并不因国别和社会制度而有所改变。法典化的罗马法正是在这个意义上值得借鉴吸收,过去已为《法国民法典》和《德国民法典》所提供的范例所证实〔2〕,现在和今后将继续为各国民法法典化的实践所验证。罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。 　　(三)民法法典化与中国 　　中国属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。然而中国民法的法典化走过了崎岖的道路, 20世纪50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。我国的现行民法,即20世纪80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个《民法通则》在1986年的颁布而结束。其总字数为2万字,只有9章156条,若按国际上传统的民法体例编制起来的民法典的标准看,它不能算为法典形式的民法。如法国的民法典,其总字数为四五十万,内容包括总则、人法、物法。又如德国民法典,它包括有总则、债的关系、物权、亲属和继承五个方面。而我国的民法,是狭义的民法,即仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律。应该说,民法的这种状况,对于正致力于发展商品经济、建立市场经济体制的中国来说是远远不够的。因为发达的商品社会必定是由错综复杂的经济关系组成,而作为法是人在社会生活中必须遵守的带有强制性的行为规范,用民法通则中的一些原则性的条款来处理现实中民事问题的话,显然无论是从理论上来讲,还是从操作上来说都是不足的。因此,我国的民法在形式上要借鉴罗马法以及受其影响很大的法国民法典、德国民法典,将原则性条款化为易操作性条款。[ 　　是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性,每年都要计划制定很多法律,其中有一些是重要的民事单行法,如合同法、担保法、合伙企业法等。可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现,更重要的是,立法内在体系化的思考和设计。从经验走向理性,仍是中国立法,尤其是民事立法的一个值得深思的问题。〔3〕立法是以经验为先导,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”,“立法不能超前”,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。其实,我们有理性主义作指导的话,完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常做法。 　　当前,我国民事立法以单行法为主,其中不少是各部门起草制定或颁布,从现有的立法看,重叠、冲突比较普遍,一些规则甚至有部门利益化倾向,对于要建立一个私法体系的目标来说,这种现象是不适宜的。从大势而言,形成一个统一的、正确的私法观念有助于我国完备的私法体系的确立。法典化对于我国统一私法观及私法体系的形成有巨大作用和现实意义。 　　二、罗马法对民事立法的其他影响 　　(一)物权法 　　1.罗马法对公法和私法的区分 　　罗马法学对人类的一个重大贡献就在于它在历史上第一次将调整社会关系的法律区分为公法和私法。正如著名的查士丁尼皇帝在《法学总论》中指出:“法律学习分为两部分,即