《劳动合同法》实施后用人单位用工法律风险防范.doc

《劳动合同法》实施后 用人单位用工法律风险防范 江苏扬州华朋律师事务所 马忠亮律师 二〇〇七年十一月 1 《劳动合同法》实施后 用人单位用工法律风险防范 《劳动合同法》将于2008年1月1日正式施行，《劳动合同法》对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，积极采取有效措施，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击，尽量避免日后可能产生的劳动争议仲裁或诉讼而败诉的风险。 一、企业规章制度制定的重要性及法律风险防范 企业规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。《劳动合同法》 第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 【法律风险分析】 1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定 的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。 提示：规章制度的生效要件为：①内容合法；②民主程序制定；③公示。 【应对策略】 1、对旧的规章制度进行合法性审查。对不符合法律、行政法规和公序良俗规定的条款进行修订或删除。 2 2、规章制度制定履行民主程序。民主程序的几个步骤：①、用人单位根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案；②、把草案提交给职工代表大会或提交给全体职工进行讨论（这里强调的只是讨论，并不是通过）；③、经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案，将修改后的方案可以直接提交给工会或职工代表，与工会或者职工代表平等协商；④、平等协商通过后规章制度正式出台。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，如果经过工会确定的话，会议纪要由工会盖章、工会主席签字，如果经过职工代表确定的话，会议纪要由职工代表签字。 3、公示方法与技巧： （1）公司网站公布法。规章制度草案在企业网站上公布，但将来制度通过之后，网站的画面可能被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度曾经公示、讨论过呢，这是个问题。 （2）电子邮件通知法。将规章制度发到职工邮箱，但谁都可以注册这个名称，怎么可以证明企业在规定时间内把规章制度发送给他本人了呢，这也是要面对的一个客观问题。 （3）公告栏张贴法。需要保留照片，保留照片也面临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间，只有一个办法就是请公证处公证，这样在程序上比较麻烦，还涉及到费用问题。 （4）规章制度发放法。把规章制度人手一份发下去，员工领取时候签字，保留签收记录，这是比较完善的方法。 （5）规章制度培训法。保留职工培训签到记录。 （6）规章制度考试法。保留职工签名的试卷。 二、用人单位对劳动者入职审查的重要性及法律风险防范 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【法律风险分析】 1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。 2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对策略】 3 1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件；如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。同时向劳动者原单位进行核实或者去社保中心查一下，社会保险是谁缴纳的。 2、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 3、核实劳动者的个人资料的真