一、宪法学的概念、理论、方法.doc

第一编 概论 第一章 宪法学的概念、理论与方法 [教学目标] 识记和理解宪法和宪法学的基本概念、理论和方法，对本学科形成系统的认识，树立科学的学习态度，为后面各章节的学习打下基础。 [学法指导] 结合法理学的知识，确立宪法学的思维方式和观念，以非意识形态的立场进行学习。 [重点难点分析] 学习重点： 1、法的特征，法治的概念，宪法和宪政的概念； 2、宪法的基本结构，宪法的基本分类，宪法的主要特征； 3、宪法与宪法学之间的联系和区别，宪法学的三个层面。 学习难点：宪法、宪政与法治的关系，近现代宪政的基本价值与原则。 第一章讲述的是宪法学的基本概念、理论和方法。第一节学习宪法学的基本概念。第二节讲解宪法的结构、分类与特征。第三节阐释作为“科学”的宪法学和近现代宪政的基本价值与原则。本章的重点是掌握什么是法治？什么是宪法和宪政？它们与法治之间有什么联系和区别？宪法的基本结构与特征。近现代宪政有哪些基本价值与原则？作为本科层次的同学，还应掌握公共利益的基本含义，以及宪法为什么是一门科学。 第一节 基本概念 这节课是本课程正式内容开始的第一节课，首先讲解宪法学的基本概念。 宪法首先是“法”，和普通的法律一样分享一些共同的特征。宪法虽然是最高位阶的法，是根本大法，或者称为“高级法”，但是仍然是法律。以前那种过分强调宪法的根本性、最高性，并不利于宪法在法律体系中发挥作用，反而会虚化宪法，使宪法被束之高阁。我们要强调宪法和一般法律的相同之处，然后再突出强调宪法的至高地位。因此，在本节课中，我们将从一般的法开始讨论，从法与法治，再到宪法与宪政。 一、法与法治 宪法首先是“法”，我们就有必要明确“法”的概念。根据一般的理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对违反法律规定的行为进行某种制裁；在现代法律发展之下，还包括鼓励、引导或者授权个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对其中的一些行为进行奖励或支持。国家或者政府通过利用手中掌握的权力与资源，通过行政执法或司法程序来实施这种制裁或者奖励。例如根据刑法的规定，对违反刑法实施犯罪的人进行惩罚；又如根据行政法中行政机关对公民实施的行政指导，遵守或者采取了指导的措施，公民可以获得经济奖励和政策支持。前面这种刑法意义上的“法”的概念，从人类法律制度史来看，是最早形成和最基本的“法”的概念。而后面这种奖励、引导或授权的法律，则是20世纪开始形成的现代法律概念。但前者仍是最基础的“法”的概念。 1 具体来讲，法律具有这样一些特征： 1 的法律规范，就是指它规定了公民应该或者不应该做、允许或者不允许做的事情。法律中最基本的是对规范和事实进行了区别。 2 有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代儒家提倡的“刑不上大夫，礼不下庶人”，是一种等级不平等的法律制度，遭到当时的法家的反对。近代历史上，法国大革命时的《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，已经被所有法治国家接受。因此，普适性是法或者法治的一个重要特征。 当然，普适性并不仅指法律在所有内容本身上都是平等的。例如某些法律要对女性、老人等弱势群体进行特殊照顾，有些法律对公民报考从事某些职业资格需要特殊条件。这些是一种法律的归类，其标准的设立是否合理或者正当，需要根据宪法进行判断。 3、 “公共性”在这里包含两层含义：第一，法律是由国家或政府为代表的公共权力制定的，而不是私人制定的。第二，由于法律被认为是对所有人普遍施加义务或赋予权利，因此法律必须对所有人公开。中国古代的法家商鞅就明确提出了法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法”。对于现代的法学家来说，法律的基本功能就是使人民能够预知自己行为的后果。 不公开的法律是不能实现行为后果预测的基本功能的，因而不具备有效性。 4律并不是任意的规范，不是随意制定出来的，而是必须符合一定的社会目的。古代的法律，不论中西，都是为少数人的利益服务的。但是从近代开始，人类的法律发展到一定阶段，法的目的可以说在一定程度上就是社会的“公共利益”。公共利益与私人利益并不是完全对立的，它不是抽象的整体性概念，而是必须以某种形式取决于每个人的个体利益。欧洲18世纪的功利主义学派对公共利益有一个简单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。国家的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福” 。这也决定了现代民主社会中大多数人或者其选举产生的代表才是最高的立法者。 5利是相对的，有时对一些人施加的义务就是赋予另一些人权利。法律自产生开始就以施加义务为主要内容，虽然第二次世界大战结束以后， 现代法律开始注重赋予权利，但法律仍以施加义务为主，赋予权利是法律规范中的少