物权法上的自由与限制(二).docVIP

物权法上的自由与限制　　与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色： 　　①用益物权的客体系国有或集体所有的土地(典权除外)。 　　②在发生方面，基地使用权不得因时效取得(草案第206条)。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，说明甚详，就中国国情言，实具说服力。 　　③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限(第207条第1款)。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。 　　④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。 　　物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性(让与或抵押)。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性。是任何一个物权法面临的重大课题。 　　(3)担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围(除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业)。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论。以下仅对让与担保加以说明。 　　传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文。曾质疑其适法性。但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为。其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与担保(Sicherungsubereignung)和债权让与担保(Sicherungsabtretung)，因欠缺公示方法，造成诸多问题。中国物权法革案设专章(第十章)。加以规定(第408条至第416条)，将其典型化，并设登记公示制度(草案第4ll条)系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下： 　　①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的(物)的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保(物权变动)的原因行为，具债权合同的性质。 　　②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。 　　③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者(债务人或第三人)抑为债权人而定其得主张的，究为侵权行为或债务不履行损害赔偿(或成立请求权竞合)，未臻明确。 　　草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的(物)是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。” 　　立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。 　　若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系?如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人(或设定者)不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权?第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利?当