不成文宪法的法理基础.doc

“不成文宪法”的法理学基础 强世功* “成文宪法”创始于美国宪法。美国宪法的成文特征对其他国家的宪法形式产生了巨大影响，此后，任何新建立的国家必然要制定成文宪法作为这个国家的正当性标志。这股思想潮流对拥有漫长宪法历史的英国构成了巨大压力，因为按照美国宪法的成文标准，“英格兰却成了例外。??英国兰，也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家。”1潘恩当年尖锐抨击英国没有宪法固然为其独立革命张本，可连对英国政体充满向往的托克维尔也认为：“英国宪法并非真实的存在”。2这对于拥有漫长宪法历史且一直为其自由宪法传统感到自豪的英国人多少有些难以接受。由此，英国宪法学家也一直面临着“成文宪法难题”，若非梅特兰那样诉诸宪法史来考察了英国宪法，就必须对英国宪法的成文特征问题进行了艰苦的“正名”努力。在这种背景下，源于英国的“不成文宪法”概念就作为“成文宪法”概念的对立物孕育而生。 一、超越“成文宪法” 1、“宪法律”与“宪法惯例”。为英国宪法的现代特征进行“正名”最成功的宪法学家当属戴雪。他第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例，由此我们也可以看出“宪法惯例”在英国宪法中的重要地位。“宪法惯例”的提出显然继承了此前密尔提出的“不成文的宪法准则”（the unwritten maxims of constitution）这个概念，3这意味着宪法概念并非必然是美国式的法典化的成文宪法。为此，戴雪特别提出自己对宪法本身的看法： 宪法这个词就像在英格兰所使用的那样，显然包括了直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则。……注意这里的措辞，是“规则”（rules）而非“律法”(laws)。这种用法乃有意为之。其目的想引起人们关注这样一个事实：就英格兰对宪法这个术语的用法而言，构成宪法的规则包含了两套在特征上完全不同的原则（principles）或准则(maxims)。 其中一套规则是严格意义上的“律法”，因为这些规则是由法院强制执行的（无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据）。这些规则所构成的宪法（constitutional law）才真正符合这个概念的本来含义，也正是由于这个原因被统称为“宪法律”（the law of the constitution）。 另一套规则是由惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）或常例(practices )构成的。这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因，这部分宪法可以称之为“宪法惯例”（conventions of the constitution）或宪法道德（constitutional morality）。4 * 北京大学法学院教授（jiangsg@pku.edu.cn）。 2 转引自A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan amp; Co., Ltd., 22 (1961). 3 参见[英]密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版。 4 Dicey，前注11引书，第23-24页。 1 这段话相对完整地表达了戴雪对宪法的外在形式或者渊源的看法。需要注意的是，戴雪自己并没有从“成文的”或“不成文的”这个角度来区分宪法的不同形式，相反，他特别强调自己对“宪法律”与“宪法惯例”作所的区分完全不同于“成文法”与“不成文法”的区分。他认为，有些宪法律是成文的，比如《人权法案》（the Bill of Rights）、《王位继承法》(the Act of Settlement)和《人身保护令》(the Habeas Corpus Act)就是以成文法的形式颁布的，可有些主要的宪法律却是“不成文的”，即不是以成文法的形式所颁布的。相反，宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的，但它们并没有收录在成文法汇编（statute-book）。5尽管如此，宪法学说中依然把戴雪看作是确立“不成文宪法”概念的重要倡导者，因为宪法学说中对“不成文宪法”的界定并非按照戴雪所理解的“不成文法”的含义来理解的，而是按照宪法是否以法典化的方式规定在一个宪法文本中。由此，尽管戴雪强调诸如权利法案、王位继承法和人身保护令等这些宪法律是成文法的，但英国被看作是不成文宪法国家，因为其宪法并没有规定在单一的宪法典中。 戴雪提