北京大学法律硕士国际私法笔记.doc

第一编 总论 第一章 国际私法绪论 第一节 国际私法概述 一、国私的调整对象：对外交往过程中产生的财产关系和人身关系。 二、国私区别于民法和其他部门法的特征 1、调整的民事关系是在国际交往过程中形成的。 2 （1）是否涉外要从法律关系三要素（主体、客体和内容）来看，只要有一个涉外，民事法律关系即涉外： A.主体涉外：a.一方外国人、一方内国人； b.主体各方是不同国籍的外国人； c.主体各方是同一国籍的外国人。 B.客体（权利义务指向的对象）涉外：a.位于外国的物； b.需要在外国实施或完成的行为。 C.内容（权利义务）涉外：产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外。 思考：中国一公司和英国一公司在伦敦签订了进口这家公司产品的合同，这一事实中几个要素涉外？ 主体（英国公司）、客体（签订合同的行为）和内容（买卖）都涉外。 （2）国私中的涉外不仅指外国，而是外法域的概念。（如深圳一居民和香港一居民签订货物买卖合同是涉外。） （3）只有含有涉外因素的民事法律关系由国私调整。 （如中日东海大陆架划由国际公法调整，一中国人偷渡到泰国印假币运到厦门由刑法调整。） 3、包括：民法、商法（民商分立）、劳动法婚姻法等从民法中单独分离出来的法、知识产权、经济贸易、外国人的民事法律地位、程序规范等。 三、国私的调整方法 1、间接调整：不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利义务，但指出应适用哪个国家的法律来确定，如“不动 产的所有权，适用不动产所在地法律”这一冲突规范。 2、直接调整：用实体性的法律规范直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务，如《统一国际航空运输某些规则 的公约》（《华沙公约》）。 （对于一个涉外民事法律关系，在同一问题同一环节上只能适用一种方法。） 四、国际私法调整的范围 1、外国人的民事法律地位问题（前提）； 2、法律适用问题； 3、诉讼和仲裁方面（程序性）的问题。 五、国际私法的内容 1、冲突规范（国私主要内容）。 2、实体规范。 （1）国内法上用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范； （2）国际条约或国际惯例中用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范，亦称统一实体法规范。 老师观点： A.认同大国际私法观点，即国私应当包括实体规定（小国际私法仅冲突规范；中国际私法包括冲突规范和程序性规范），但应该有限制，即须对解决法律冲突有意义。 B.统一实体法可成为国私的组成部分，至于专用于涉外民事的国内实体法，倾向于主张也是，至少应当研究。 3、程序规范。（国际法上规则：程序问题适用法院地法。） 第二节 国际私法的渊源 国私的渊源具有两重性（国际性和国内性）和多样性（国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例）。 一、国内立法 1、关于冲突法：A.在民法典的不同篇章中规定； B.专门法典的形式； C.在民法典或其他法典中列入专章；D.在单行的专门法规中就某个方面规定。 我国： C、D结合，即主要在《民法通则》第八章中规定，另外在有关单行专门法规中规定，如《继承法》。 2、关于实体法：A.关于外国人民事法律地位的规定； B.专用国内实体法规范。 1 3、关于程序法 二、国内判例 1、我国本质上大陆法系，不承认判例是国私渊源。 2、判例的作用：A.弥补成文法的缺漏； B.在案件涉及英美法系国家或地区的法律时，需要直接援用作为判决依据; C.发展和完善国际私法的原则和制度。 三、国际条约 国际条约成为国私渊源的前提：订立须符合国私基本准则，须是主权国家之间平等、互利、相互协商的结果。 作为国私渊源，有一下特点： 1、包括各种国际私法规范（冲突规范、实体规范、程序规范）。 2、从法律效力上讲，只对缔约国有效。 3、一般说来与缔约国国内法上的国际私法规范是一致的。 国际法上的“条约必须遵守”准则：国内法与国际条约冲突时，应以条约为准，除非提出保留而且条约允 许保留。 四、国际惯例 1、国际惯例是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。构成国际惯例须具备： A.物质要素：经过长期、普遍的实践而形成为通例； B.心理要素：经国家或当事人接受为法律。 2、国私范围内的国际惯例：A.强制性惯例：如“国际主权豁免”原则。 B.任意性惯例：只有经过当事人的选择才对其有拘束力。 C.建议性惯例：当事人可以采用，也可以更改变通。 五、学者学说 1、学说不是国际公法的一个渊源。《国际法院规约》第38条将“各国权威最高之公法学家学说”与“司法判例”列于同等地位，作为“确定法律原则之补助资料”。 2、学说能否构成国私渊源？老师观点：法的拘束力是与国家权力紧密联系在一起的，应当一体遵行。但学说只不过是学者之见，是可以辩论的、争鸣的，因而从理论上讲其本身不能作为国私渊源。 （英美法系国家一般认同学说是国私渊源；大陆法系不认同；我国不认同。） 六、总结： 1、国际条