取缔在卫生法律法规中属性问题的探讨.doc

取缔在卫生法律法规中属性问题的探讨 取缔在卫生法律法规中属性问题的探讨 取缔作为法律责任的一种承担方式规定在各种法律行政法规责任一章中，但由于对取缔属性的理解不同，加之没有相应的立法解释和相对统一的行政解释。如何适用以及适用应遵循的程序是当今行政法理论界，行政事务中讨论的一个焦点问题。笔者通过对现行卫生法律法规中设定取缔的法律条款进行比对，从行政学 的角度进行分析，认为取缔属于行政处罚，不是行政强制措施 关键词：取缔 行政处罚 行政措施 取缔是国家行政机关在执行相关法律、法规过程中，依照法定权限和程序实施的一种具体行政行为，以惩治危害国家行政管理秩序或社会公共利益的非法行为为前提，以依法解散非法组织终止其非法行动为目的，是对非法组织及非法活动 的一种事后制裁。 关于取缔的属性问题，目前尚无定论，既无相应的立法解释，也无相对统一的行政解释，对此学界人士观点各异，有行政处罚法，也有行政强制措施说或行政处置说。对于取缔的理解和认识存在较大分歧，使其在实施进程中产生了一定的随意性，加之实施取缔与方法不当所引发的行政争议日有发生，行政相对人的合法权益屡受侵害，由此引发的行政诉讼案件日益增多，不仅对卫生行政执法产生了一定负面影响，而且使卫生行政执法的成本增高，效率下降。如何正确理解现行卫生法律法规中取缔的真正含义，在卫生行政执法活动中正确实行取缔这一具体 行政行为，是 1、行使取缔的主体﹑取缔对象和适用条件 目前取缔作为一种行政法律责任规定于《中华人民共和国执业医师法》﹑《中华人民共和国食品卫生法》﹑《献血法》等法律﹑行政法规中，取缔行使的主体为国家卫生行政管理部门。依上述法律﹑行政法规的规定，取缔的对象可以概括为未依法取得行政许可﹑批准﹙含需要核准或登记﹚而擅自从事有关生产、经营、商业活动的公民、法人和其他组织，适用取缔的条件主要分为以下五类：无证无照—应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事非法活动的行为；直接无照—无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；有证无照—已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；照已失效—已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事非法活动的行为；无证有照—虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的生产、经营、商业的违法行为﹙实际上大多数情况是超出核准登记的营业范围﹚。由以上可见，行 使取缔的主体、取缔对象及适用的条件在法律、法规中是明确规定的。 2、取缔法律属性的纷争 目前取缔作为一种法律责任规定于现行的多部法律法规中，需然行使取缔的主体、取缔对象和适用条件在法律、法规中规定得十分清楚，但在实际操作时却面临很大困难。如某市卫生行政部门在2001年10月至2002年9月期间，依《中华人民共和国食品卫生法》第四十条“未取得卫生许可证或者伪照食品卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔”的规定，共查处此类案件218起，其中215起放弃了取缔。再如，行政诉讼出现过多次这样的情况，行政机关依法取缔， 同时采取扣押﹑没收﹑销毁等手段，但又未遵循法定的处罚程序，管理相对人以“取缔属行政处罚，应遵循法定的处罚程序，请求撤消并要求赔偿”提起诉讼，法院一般会做出赔偿原告经济损失的判决，但对取缔的法律属性不作判定及取缔时采取的手段不作评价。究其原因，主要是取缔的法律属性没有明确的法律规定 和立法解释，保障取缔顺利实施的程序和手段也存在严重缺陷甚至缺 乏。 取缔在《行政诉讼法》颁布实施前，行政机关执法中有基于这样的认识：“依法取缔不过是一种外在形式，而实际内容应当是没收非法财物”、“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织的”而且对取缔的法律属性也没有争议，它是一种理论上的行政处罚，而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是不用质疑的，随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等一系列行政法律的实施，全民法律意识的提高，尤其是行政机关依法行政、责任行政、合理行政的执法理念，对取缔的法律属性有了新的思考，争议越来越多，分歧也越来越大。目前集中有两种观点，一种观点主为取缔了一种行为强制措施，一种观点认为取缔是一种行政处罚。例如在对同一部法律解释时，取缔的法律属性都会出现两种观点，全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚，而全国人大法制工作委员会将柔弱确定为一种行政强制措施；再如，在对不同法律的官方解释中，对取缔的法律属性认识也不周，如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可从事食品生产经营活动