张明楷《刑法学》第五版笔记精排.doc

式解释适用刑法。 正式解释不存在从旧兼从轻的问题。 旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。第一章 刑法概说 行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是 从旧兼从轻的问题。 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，空白刑法规范不是限时法。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益 保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 第二编 犯罪论 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 第四章 犯罪概说 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审 理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律指导下级法院。 要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 客观违法性 2主观有责性 文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是罪？本书持否定回答。 目的性限缩。 本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则： 某种规定不明确为由而否定明确的规定。 1、 法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 法所规律的最高标准。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合2、 法益必须与法相关联。即要受法的保护） 时代的结论。 3、 法益必须具有可侵害性。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最4、 法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。 终决定。 5、 法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害民意志。 或者威胁的人的生活利益。 解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。 从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。 第二章 刑罚的基本原则 本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。 犯罪的法定分类 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签1、 国事犯罪与普通犯罪 国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789混合犯罪。基于政治宗教等的确信而实施的犯罪称为确信犯。 年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 2、 自然人犯罪与单位犯罪 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在3、 身份犯与非身份犯 一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是4、 亲告罪与非亲告罪 刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合民主与自由。 考虑三个因素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。 排除犯罪的成立。 5、 基本犯、加重犯与减轻犯 事实上还存在一种特别加重犯的情之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重定。 情节与更重的法定刑。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有 的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说， 扩大解释