程序法和实体法关系的思辨就程序法乃实体法之母论断的质疑.pdf

200第4主期6目年月 Cong Jun．N1。0：k·，2uu4 Zheng“Fa[俦垡am 【文章编号2004)03—060—_05 程序法与实体法关系的思辨 ——就“程序法乃实体法之母”论断的质疑 江 涛 (华东政法学院，上海200042) 【摘要l对诉讼法学在法学领域中得到突出强调，最突出的贡献莫过于谷口安平先生所指出的“程序法是实体法 乏母”这一论断。然从谷口先生的论证来看，这一论断无论从论证的论据到结论都存在值得商榷之处。因此，在 试厘清权利、程序、程序法、实体、实催法之阎关系槊构的基础上，对谷口先生据以论断加的论据以探讨，并取而代 之以“救济是法律之母”这一论断，是有积极意义的。 【关键词】程序 实体程序法 实体法权利 l中围分类号】Ol-0 I文献标识码】A 一、引子 自从日本民事诉讼法学者谷口安平先生的《程序的正义与诉讼》①一书被介绍至国内以来，“程序是实 体之母”或“程序法乃实体法之母”的论断就在学界被不断的引用和引申，到了耳熟能详的地步。谷vI先生 的这一沦断也确似晨钟暮鼓唤起学者和学生们的警醒，为诉讼法争得了一席之地。诉讼法学也常借此“看 家武器”，试图折服实体法。但笔者以为，从其论证来看，这一论断存在矫枉过正之处，值得商榷。 谷口安平先生之所以作上述影响深远的论断与当时诉讼法学在日本法学中的境遇是有密切联系的。 当时程序工具主义沦甚嚣尘上，连法学院的学生也对民事诉讼法课程昏昏欲睡。在《诉讼法乃实体法发展 之母体》一文中，谷口先生甚至是有些“调侃”的写到“为了不使民事诉讼课程变成催眠素”，讨论了民事诉 讼在现实中、理论k历史上的重要性。 除上=文外，集中分析并完整提出“程序是实体之母”或“程序法乃实体法之母”的论断则是在上书开篇 的《程序的正义》一文中。此外一篇《权利概念的生成与诉的利益》，笔者以为与此论断也有很大关系。 从论证过程看，这一论断建立在以下几个基础之上： (1)研究限制在非刑事诉讼领域； (2)法律被分为实体法和程序法；④ (3)程序产生权利。 第三点的论断产生自以下几个推论 (1)“原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判制 度就是依靠程序。”@ 【1乍者简介】江涛，华东政法学院2002级法学研究生，研究方向为民事诉讼法。 ①[日]各口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘弟军详，中国政法大学出版社1996年版。 o、 传统法学依内客与职能的不同，将法律区分为实体法与程序法两大类。蜜体法从常识来讲就是以“应当如此”的法 津差糸寿内容，是确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法；与此相对应．程序法则被理解为规定如何实现实体法内容的手 改性规范c但这一理论也一样受到学者的质疑，认为遮一分类存在较大问题，参见李颂银：《走出实体法与程序法关系理论 的惺匹》，《法学评论)1999年第5期。为方便讨论，本文依然采纳这种分类方式。 o【日咎口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版．第7页。 万方数据 第3期 江涛：程序法与实体法关系的恩辨 61 (2)“回溯到英美法和大陆法历史的早期阶段就可以发现只有程序而不存在实体法的观念的现象。”如 英国早期的“令状制度”，罗马法的“诉权制度。”∞ (3)“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’， 只是在一定程序过程中产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。” 而且，“从实体法与程序法关系的传统观点出发来看，今天的实体法放弃了法律完美无缺的神话，而更多地 依赖于程序过程中的判断这一点也已经是不争的事实。”②典型的例子为“日照权”