两岸民事举证责任若干问题之比较研究论文.docVIP

　　两岸民事举证责任若干问题之比较研究论文 .freel）审判方式改革后，尤其在90年代中期，对程序保障问题的研究和发现已渐趋受到重视。而台湾程序保障论系发端于1980年始倡之“突袭防止论”，并自同年代以后，经陆续拓深，拓展成为全面性指引处理民事诉讼上诸个别问题之上位指标（注：参见邱联恭：《程序保障论之新开展》，载《月旦法学》，1996年第12期第6页。）。不过，举证责任程序保障的落实是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。大陆民诉法学家江伟教授指出，在民事诉讼中，整个过程可以分为辩论而收集证据的阶段和为确认证据而进行法庭调查与辩论的阶段，作为前者，公正的程序设计应该保障当事人有足够的手段收集到必要的证据（注：参见江伟等：《民事诉讼程序保障制度基础》，载《中国法学》1997年第3期第94页。）。限于篇幅，本文对两岸民事诉讼举证责任程序保障制度仅择其几个主要方面来比较之。 （一）当事人取证制度之比较 大陆民事诉讼法第50条和第60条规定，当事人及其代理律师有权收集、提供证据，但现有立法并未对这项权利提供最低限度的保障，实践中当事人与律师在调集证据时，往往遭到拒绝，这项权利并没有真正实现。而作为一项权利，当它受到妨碍和侵犯时，权利人应当获得某种程序的救济，这是程序公正之使然（注：参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版第104页。）。按大陆民事诉讼法及其司法解释规定，法院收集证据主要包括在当事人及代理人因客观原因不能自行收集证据或法院根据案件需要而主动收集证据，这实际上是审判权（调查取证）对于诉权（举证）的一种程序保障（从民事诉讼发动机理来看，举证责任是当事人之间之事，法院不负有举证责任）。不过，近年来，大陆有些地区法院根据当事人申请，由法院审查后，授权当事人或代理人调查取证或发给“调查令”的方式批令有义务作证的组织或公民提供证据材料。 在台湾民事诉讼中，当事人是举证的基本主体，但法院也可依职权取证，台湾取证制度属于大陆法系的“纠问式制度”，即除当事人就其所知事实主张提供证据外，法官在证据的收集上负主要责任，当事人的律师不能向对方当事人或非当事方进行强制性的调查。内地取证制度则与此不同，因为除当事人可自己举证外，《律师法》和《民事诉讼法》均赋予律师向当事人以外第三人收集证据的权利，律师可以向知情人调查各种证据，也可向有关单位收集、调查证据。 （二）证人出庭作证制度之比较 证人作证是当事人举证的重要来源，证人语言是庭审中当事人质证的前提和重要内容，大陆民诉法第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。1998年6月19日最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下称《规定》）中指出，“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不到庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任”，由此观之，证人作证对当事人乃何等重要，但在诉讼实践中，证人不愿作证，惧怕作证乃至作伪证等诸多现象一再成为阻碍当事人履行举证责任的主要因素，而大陆目前的有关立法与司法解释除了对作伪证须追究相关责任外，对其他主证人怠于作证等情形均未作任何强制性规定。 对比之下，台湾民诉法对于证人作证也有类似大陆立法之规定，但不同之处在于法律上有强制证人作证的措施，如证人受到合法通知而无正当理由拒不到场者，法院可以裁定处以50元以下罚款，如证人被处罚款后，经再次通知不到场者，可以再处100元以下罚款，并可以拘提（不过，台湾民诉法规定证人可因一些法定情形免除提供证言的义务，如证人作证将泄露其技术或职业上的秘密等）。可以看出，台湾对于证人作证的程序保障制度值得大陆有关立法的借鉴。 （三）防止“诉讼突袭”制度之比较 日本著名的民事诉讼法学家谷口安平教授指出，“在民事诉讼中，一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究程序保障问题的”（注：谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政治大学出版社，1996年版第61页。），程序保障意味着双方都互相知道对方的主张及举证，并提供充分的反驳机会，因而，双方当事人在平等的条件下拥有获取证据的方法途径是极为重要的。海峡两岸民事诉讼实践中，对方当事人利用自己的某种证据优势而搞诉讼突袭是司空见惯的事情，而且已日渐引起两岸理论界与实务界的关注。 大陆民事诉讼立法和理论上对于当事人提出证据采取的是“证据随时提出主义”，不受诉讼阶段划分的限制。在民事审判方式改革之前，系典型的超职权主义诉讼模式，诉讼中法院的民事审判行为与行政行为无多大区别（注：参见何文燕著：《民事诉讼理论问题研究》，中南工业大学出版社，1997年版第203页。），法院自行收集调查证据，当事人举据的积极性不高，庭审形式化，而自80年代末审判改革后，摒弃了传说“马拉松”式的