浅谈商主体.doc

浅谈商主体 【内容摘要】：商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。商主体独立的价值及商主体的确立、分类、商事能力及其法律规制是研究商主体的核心问题，在探讨与借鉴的同时才能使我国的商事立法不断趋于完善。 【关键词】：商主体 独立性 商事能力 法律规制 立法完善 商主体是指具有权利能力，以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为，依法独立享有商事权利并承担商事义务的个人或组织。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。 从商法产生的历史看，早期的商法实际上是商人法，商法的主体也是商人。那时的商人是专指在消费者与生产者之间提供媒介而从中牟利的人。但从现代的观点看，这仅仅是商事主体的一部分。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯中，商人（商主体）概念并不具有非常确切的法律含义，商人也并不被作为一个独立的阶层加以保护。在早期商法中规定的商人不仅构成一个特定的社会阶层，而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份，这些商人无论在其行为模式、行为规则还是在其法律适用上都不同于一般民事主体。 在我国重农抑商传统的影响下，商人在某种意义上成了贬义词，现实生活中人们鄙视商人的心态严重抑制了商品经济的发展。我国西周时期的法律把商人当成奴隶，不仅限制参与流通的商品，而且限制参与商品交易活动的人。商人作为奴隶和“由命士以上不入市”的规定，是我国商人阶层的发展速度极为缓慢。据考察，我国的商人正式产生于夏末商初。明清时代，自然经济逐步解体，商品经济不断发展，商人阶层进一步扩大。随着1904年《大清商律》的颁行，商人在我国也成了一个法律概念。 一、商主体的独立性 在近代法制史上，商法从民法中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而且法国民法理论里也没有它，由此商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同，它没有体系完备、严密精深的商法理论基石，没有历史悠久的传统学说支撑，这就注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性何包容性还会面临丧失独立性的危险。很多学者认为传统的商主体立法有其特殊的背景，而商品经济的发展导致商人的普遍化，商主体也就失去了单独存在的基础，其必然结果则导致商主体与民事主体的融合。至于单独对商主体立法，其独立存在势必导致特殊阶层的身份立法，这体现出来的是一种不平等观念。 对此，我并不赞成上述学者的观点，我个人认为商主体尤其独立存在的价值和必要性。构成商主体一般应具备三个条件：1.必须从事特定的经营活动；2.以实施商行为威经常性职业；3.以自己的名义实施商行为。如果说参与市场交易的人不是为了消费而是营利，只要其不具有反复性和持续不间断性，仅仅是一次或为数不多的几次，我们就不能所这种交易行为是商行为、交易的主体是商主体。因此我们不能认为诸多民事主体卷入了市场、参与商品交换就认为民事主体已经与商主体相融合，商主体与一般民事主体还是存在很大的不同的，最重要的是他们所追求的目标不同，商主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动即便是为了营利也是为了维持个人或家庭生活的需要，它们在市场准入方面的要求不同、行为规范不同、法律适用的选择不同、意思自治的程度不同，另外，企业在民法和商法中的归属是不同的，对于合伙等非法人团体的地位的确认也是颇有争议的，所以说商主体和民事主体仍是有一定区别的。现代商法作为商人的身份法，与传统商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上，体现了对社会妥当性的追求，亦即作为现代商人的资本经营对安全、效率、秩序的价值追求和对与企业交易的弱势群体保护的要求。即使是在一些实行“民商合一”的国家，商事单行法还是存在的，这是因为一些商事法律关系需要有特别的法律予以调整和规范，是民法所不能完全包罗概括到的，所以，商法所规制的商主体还是有其独立存在的必要性的。 二、商主体的确立标准及分类 商主体和商行为在商法中是两个关键性概念，并且具有互动性。以商行为来界定商主体还是以商主体来界定商行为在学理上存在着不同的争议，一直没有统一的看法。许多国家的立法也做出了不同的选择：1.商人主义，又称主观主义或形式主义。是指首先确立商人的概念，然后再以商人去界定商行为，修改前的《德国商法典》是商人主义的典型代表；2.商行为主义，又称客观主义或实质主义。是指商法着眼于主体行为自身的“商”性