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关于能动司法探析  　[论文摘要]普遍认为，“能动司法”这一概念源于美国，被称之为司法能动或司法能动主义。我国法院倡导的能动司法与美国的司法能动主义存在着本质区剐。在我国法院倡导能动司法有一定的必要性和合理性。我国法院应当施行能动司法，而且应当遵循固有的司法规律与基本规则，坚持走与司法职业化相结合的道路。 　　[论文关键词]能动司法；司法能动主义；司法克制；司法职业化　　　　一般认为，消极、被动、中立是对司法的基本定位，司法克制通常被认为是司法权运行的内在规律。然而，2009年，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时却明确提出了“能动司法”的理念。由此引发了关于我国能动司法的热烈讨论。迄今为止，“能动司法”一词在我国司法实践和司法理论研究中的使用??呈流行之势。然而，当前司法实务界与学术界对其理解却存在着较大的偏差，有学者甚至认为其使用不当可能会阻碍我国的法治进程。鉴于其对于我国的现行司法、未来司法具有深远的影响，故有必要对之进行一定的解读与探究。　　　　一、“能动司法”的内涵　　　　(一)能动司法的原有语义：美国司法能动主义。普遍认为，“能动司法”这一概念源于美国，被称之为司法能动或司法能动主义。《布莱克法律词典》的界定是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。”…根据上述界定，我们似乎可以确定，司法能动属于法院或者法官在司法裁判过程中如何能动地适用法律的问题。　　然而，美国司法能动主义更主要体现在另一方面，即司法审查。美国联邦最高法院一旦发现立法或行政部门的法律或法规明显违反宪法，则可以宣布该法律或法规违宪，从而使其无效，这便是司法审查。美国??法能动主义最早就发端于司法审查制度。美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，确立了联邦最高法院对国会立法和州立法进行审查的权力。起初，联邦最高法院在进行司法审查时只是进行“实质上”的解释，即按照制宪者的立法原意来对宪法进行解释。但之后，尤其是在20世纪初至20世纪五六十年代，由于科技进步、社会变革等因素，美国社会矛盾日益增加，司法管辖案件的种类与范围日渐扩大，如果再按制宪者的立法原意进行宪法解释，显然有违社会公平、正义，因为制宪者在制定宪法时，根本不可能考虑到未来的发展，而修改宪法又受到严格的程序限制，故只能通过司法审查进行符合社会公平、正义的扩张性解释。而“立法性”司法能动理论主张解释宪法时，不应受制宪者立法意图的限制、更不强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢作出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。　　综上，美国司法能动主义主要表现在两个领域即“司法审查’’与“法律适用”，其实质就是“立法性”司法或“法官造法”。　　(二)学者主张的“能动司法”。这主要是我国部分学者从司法方法的角度而主张的能动司法。他们认为，应当从与???法克制相对立的角度来理解和使用能动司法。该主张认为，在社会转型时期，司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性、正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序[引。该主张还认为，法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还应具有合理性，做到合法与合理的统一。可以看出，这种主张吸收了美国司法能动主义中一些合理的能动思维因素，但却明显不同于美国司法能动主义，它仅指法内能动。　　综上，学者主张的能动司法，其实质就是要求法官在办案时不能机械、呆板地司法，而应当要通过司法衡平、法律实质推理、价值衡量等能动的法律方法来处理纠纷，以实现法律效果与社会效果的统一。　　(三)我国法院倡导的能动司法。对此，曾有人进行过界定，即“在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一”。这种界定，基本涵盖了学者所主张的能动司法的内涵，但并未凸显其核心内涵。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务；并指出，我国能动司法有三