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对仲裁贝口宰贡任制度的思考　　关键词：有限豁免　枉法仲裁罪　行业和道德责任一　　摘要：本文分析了仲裁员民事责任层面的有限豁免论，实践中仲裁员刑事责任的改进之处，仲裁员承担自律性质的行业和道德责任的情由，以保障我国仲裁事业的健康发展。　　随着国际交往的日益频繁和社会主义市场经济的深化，仲裁已成为司法制度中定纷止争、维权担责的重要部分。我国对仲裁员①责任的规定缺乏可操作性：在仲裁法中简略粗放、定位模糊，“枉法仲裁罪”的出台又对仲裁员造成压力，给司法过度干预仲裁埋下隐患。因此，改革仲裁员责任制度势在必行。　　一、仲裁员民事责任制度的理论分析及立法考量　　仲裁员的法律责任指其在履行职责的过程中，实施了违法行为或违约行为而应承担法律上的不利后果。在各国家和地区的立法实践中，仲裁员的责任一般就是指仲裁员的民事责任。仲裁员的权力来自当事人之间的协议授予，也受到仲裁地法和执行地法的作用，所以带有私权和司法权双重特征。　　(一)仲裁员责任有限豁免论——从仲裁的契约因素和司法因素考量学界关于仲裁性质的四种主要观点：契约论、司法权论、混合论和自治论。自治论未从变化发展的角度看待问题且过于理想化，而契约论强调的责任完全承担和司法权论强调的责任完全豁免都存在着弊端。从国际实践来看，采用责任有限豁免的、更为合理平衡的混合论是各国目前立法的趋势。“仲裁包括……合同因素与司法因素”_l1，仲裁员接受当事人的授权处理纠纷，如果违反合同法上的相关义务，其不当行为导致当事人遭受损失，需要在一定范围内承担民事责任，使当事人得到补偿。另一方面，仲裁员以准法官身份履行职责，其还负有执行国家强行法、维护公共利益的责任。为实现仲裁的效益价值，国家法律应当给予其一定程度上的豁免。二者根本目的是一致的，即保障仲裁活动的公正、独立和有效。仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员不当行为的界定。仲裁员的行为可以分为两类：一是提供仲裁服务的行为(具契约性)，即根据当事人的要求所为的行为；二是履行司法职责的行为(具司法性)，即根据仲裁法和仲裁规则，需要仲裁员自由判断和独立决定的程序性行为。对于前者，按照经典民法理论，违约责任不考虑主观状态，因此无论过错均要承担责任；而对后者，从理性第三人的常识判断作为裁量基准，仅限于一般过失的豁免，也就是说，故意或重大过失时要承担责任。　　(二)《仲裁法》的相关规定及学理基础评析　　我国的仲裁员责任制度主要由《仲裁法》、《刑法修正案(六)》以及少数规范性法律文件组成。1995年施行的《仲裁法》第38条首次规定了仲裁员的责任，这“可以认为是一种有限的仲裁员责任豁免论的具体体现，即……在两种法定情形之外，仲裁员的行为应当免于法律责任。”然而，该法条尚存在以下不足：其一，法律责任的具体性质不明。该条传递的立法精神是仲裁员可能承担法律责任，但无法推断究竟属于哪种责任。民事责任应当以赔偿损失为主(也可能采取补救措施)且以仲裁员收取的酬金为限，最多加上所涉款项的利息损失，也可通过仲裁员投保职业责任险的方式来分担风险。其二，承担仲裁员责任的范围过窄。条文罗列的均为故意和积极行为；对于因疏忽或消极不作为而违反专业注意及适当谨慎义务，以致引起的责任未加以规定。从保护当事人权利的角度，笔者建议增加两项内容，一是仲裁员没有恪守必威体育官网网址义务以致给当事人造成损失的，二是仲裁员没有勤勉审慎足够严重的程度。其三，“要求仲裁员承担一定的民事责任的根本目的，是为在保证仲裁员的独立性的前提下，使仲裁员提高注意义务，确保仲裁的公正性，而不是使当事人的损失实际得到赔偿。”目因此，承担责任的客观上是对当事人造成了损害，并且对仲裁员的规制需要民事责任但不能仅仅依靠民事责任。　　二、仲裁员刑事责任制度的法律比较和实践改进　　为了给仲裁提供宽松的环境，鼓励仲裁制度的发展，除我国和台湾地区外(台湾地区“刑法”开创了枉法仲裁罪的先例，但规定也是十分严谨的)，明文规定对仲裁员追究刑事责任的主要是日本、巴西、韩国、德国等几个大陆法系国家，并且它们对于可能导致刑事责任的事由的规定都极其谨慎，仅局限在贿赂等犯罪行为。　　(一)对刑法修正案中“枉法仲裁罪”的探讨　　2006年通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第20条规定了“枉法仲裁罪”，可是其还存在一些不足。比如法律条文本身就存在缺陷。犯罪主体方面，“依法承担仲裁职责的人员”应该仅指有权查明事实、适用法律、作出裁决的仲裁员，不包括仲裁机构的工作人员。犯罪客观方面，“违背事实和法律”的规定将影响仲裁员根据公平正义原则自由心证的权利，弱化了仲裁与诉讼的区别。　　再比如，本罪对仲裁可能产生负面影响。仲裁员可能担心受到刑事处罚，而导致其不能自由地运用专业知识提供仲裁服务，同时某些当事人也有可能利用该条款拖延仲裁进度或对仲裁员打击报复。此外，为确定是否“故意违背事实和法律作枉