巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判？.docxVIP

巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判？摘要：巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判？笔者认为：巨额财产来源不明罪属于我国刑法理论中的不作为犯罪，该罪实行行为不是行为人非法持有巨额来源不明财产之行为，而是行为人违反刑法强令其履行之法律义务因而被追究刑事责任的行为；行为人所以遭受刑罚处罚的直接原因是拒不说明巨额财产的合法来源这一违反特定义务的不作为行为；巨额财产的真实财产来源事后查清与否不影响犯罪的成立，因而对于判刑后查清财产来源的不能适用审判监督程序改判。 关键词：巨额财产来源不明罪 举证责任倒置 不作为犯罪 审判监督程序 近日，笔者在翻阅报刊时读到一篇名为“巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判”的短文，论者所提及的是我们在司法实践过程中有可能会遇到，但处理起来绝非轻松的理论问题，而且与实践的联系也非常紧密。对于我国刑法典中唯一可以被学者追溯为“举证责任倒置”条款的立法模式，理论界对该罪的构成以及价值取向有着激烈的讨论，许多专家对巨额财产来源不明罪的研析价值不斐，在此笔者不想班门弄斧；笔者只是针对关于该罪在实践中会遇到的一种可能情况，又是学界少有关注的一个问题，加以探讨，提出个人的浅见，以求教于学界同仁。 我国现行刑法第三百九十五条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”行为认定为巨额财产来源不明罪。当行为人拥有巨额财产来源不明，经司法机关责令说明来源，行为人不能说明合法来源，人民法院定罪处刑判决生效后，被告人在刑罚执行期间向司法机关主动交待其不明来源巨额财产之来源，或者经司法机关调查弄清楚财产来源，这种情况下能否按照刑诉法的有关规定，对该案以审判监督程序再审？问题提出后，该篇论者虽给出了可以参考的答案，但笔者认为有失简单；笔者向来都认为对任何一有关犯罪问题的探讨，始终都应该从犯罪论的角度展开；我们国家刑法采用的是与西方大陆法系所不同的犯罪论体系，解决犯罪问题的方法论也是不一样的：我国刑法对于犯罪的成立，始终坚持一个标准，即犯罪构成要件符合说，行为达到刑法规范所列明的构成标准，就成立犯罪。构成要件的具体内容，犯罪的成立与否，同时也直接影响到法官对案件的审理正确与否，对犯罪构成要件内容错误的理解，可能会发生冤假错案的情况。因此，回到问题的本身，能不能适用再审程序，那就要看案件判决正确与否，而案件判决正确与否则直接与犯罪成立标准紧密相连。 对于巨额财产来源不明罪构成要件的客观方面，学界对该罪的实行行为到底是什么有过激烈的争论，大致有两种观点针锋相对：一种论点是持有说，即认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产；第二种论点是不作为说，即认为该罪的实行行为是不能说明超过合法收入的财产来源合法的。为什么要提及该罪的实行行为呢？笔者认为这是认定该罪成立与否的核心问题所在，也是本文的核心所在。若持第一种论点，即持有说，认为该罪惩罚的行为是行为人拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，是一种持有来源不明的巨额财产的状态，那么该罪的成立与否就与该笔巨额财产的来源有着重要的联系，如果巨额财产来源不明罪判决生效后该笔巨额财产的合法来源被查出，那么在司法实践中，就应当认定法官对该案的判决在认定事实上有误，应适用审判监督程序予以改判，若查明原来的巨额财产系合法所得，应撤销原判，宣告无罪；若查明系其他犯罪所得，应根据犯罪的性质重新认定，对原来的判决通过再审程序予以撤销。若持第二种论点，即不作为犯罪说，认为被告人负有如实说明巨额财产合法来源的义务，因为其违反了该项义务，而为刑法所否定，构成犯罪。按照这种观点，就不能对该案适用审判监督程序了，因为法官的判决不是错案，巨额财产来源不明罪所惩罚的是行为人的对于法定作为义务违反之行为，行为人构成犯罪是因为他违反了刑法所强行要求其本人承担的一定的作为义务，造成了对刑法所保护之社会关系的危害，因而受到刑法的责难；因此即使判决生效后被查出该笔巨额财产的来源，也不能因此而否定原判决的正确性。 对此，笔者认为，巨额财产来源不明罪应当属于刑法理论中的不作为犯罪，第一，“行为人的财产或支出明显超过合法收入”，使该罪成立的可罚性前提，但并非实行行为本身；第二，特定机关及其工作人员责令行为人说明其财产来源，由此产生行为人的作为义务，义务内容为说明其财产来源为合法；第三，该罪成立的实质性根据是行为人违背了这一作为义务而没有说明其财产来源为合法。 之所以否定“持有说”论者的观点，是因为按该说所持的观点，在法理上存在很难说明的矛盾。按照“持有说”论者观点，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，认为“责令说明”在该罪罪状中的地位实际上是被视为