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立法的社会论争和民间游说与司法解释互动――我国宪政民主制度的新尝试 摘要：前不久，最高人民法院施行关于审理著作权民事纠纷案的司法解释，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用范围内，大大缩小了打击面。这是充分考虑到知识产权保护的国际惯例和国情民意，对新颁《计算机软件保护条例》的补救，成为社会论争及其民间游说运作与立法司法良性互动的先例，将促进十六大提出“扩大公民有序的政治参与，保证立法和决策更好地体现人民的意志”，促进我国政治体制改革和宪政民主制度的发展，依法维护最广大人民的根本利益，意义深远。本文记述和评说这一过程，反思法治精神和知识产权的基本观念，以正本清源。 关键词：软件保护、知识产权、民间游说、宪政民主、反垄断、法的精神。 第一部分 新条例的问题与补救 法律论争沸沸扬扬 近年来，随着我国信息产业大发展，在商界和广大消费者当中，尤其是知识产权的立法司法及学界，对如何保护软件著作权，议论纷纷，莫衷一是，成为热点问题。 2002年1月1日起施行的新颁《计算机软件保护条例》引起社会各界强烈反应。这一经修订后发布的新条例，完全取消了1991年发布的原条例中，对软件合理使用的规定，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。从而，把我国所有的单位和个人，在未经授权非商业合理使用软件的行为，统统规定为非法，加以处罚。 新条例第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”即，只能对软件本身进行科学研究，成了少数高级研究人员的事了。此外，合理使用则被一刀切的禁止了。即使警察、检察官、法官、律师经办涉及软件案子的取证，也在禁止之例，一些法官对此无所适从。 购买一张正版软件光盘者，只被授权许可安装1台电脑，如果安装第2台，即为，未经许可使用的非法侵权，依照新条例第24条：“可以处以货值金额5倍以下的罚款”（注：一张win 98正版软件光盘价为1980元，如未经授权许可使用，即为所谓“盗版”，可处以9900元罚款; 一张Office 97价为9760元，罚款可达48800元）。新条例超越了国情，无法实施，必将带来极大的社会问题，损害广大人民利益。这也超越了ＷＴＯ标准，超过了日本等发达国家的软件保护水平。 其实，电脑用户使用未经授权的软件，著作权法并未规定其为侵权行为。考虑到软件的特性及其著作权人的利益，一些发达国家和地区，以用户是否直接营利或商业行为，作为侵权标准。我国入世，WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）规定：“促进对知识产权的充分、有效保护……。承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”即为，既要保护知识产权，又要考虑到发展中国家的国情，因地制宜，量力而行，并无强制性。该协议把计算机程序作为文字作品保护，对使用侵权文字作品的读者或用户，并不规定其责任，没有排除人们对软件的合理使用。 人们广泛赞成保护软件著作权，但希望看到这种保护并非仅仅体现为对著作权人利益的单方面保护，反对权利和义务的显失公平、超越社会公共利益和生产力发展水平的超级保护，更反对有利于著作权人形成垄断市场势力，形成不正当竞争格局的保护；人们普遍支持按照世界知识产权公约和WTO相关标准保护软件的著作权，但反对在缺乏足够权威的、公开的、广泛的论证基础上，超越发达国家的保护水平、超越国际法准则和国际惯例，对软件著作权保护的错误估计和错误决策。这将极大削弱我国发展软件产业的空间和能力，极大地误导社会舆论和公众判断、极大地有利于加强某些已经处于不合理垄断地位的外国软件商的垄断强势，极大地拉大穷国与富国家在软件领域的总体发展水平。这种超世界水平保护状况的形成，损害广大消费者利益，阻碍我国信息化进程。 2002年3月，全国人大和政协九届五次会议期间，两会代表委员在分别提交的要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。① 立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失误在所难免，是一个需要不断认识、论争、修改，逐步完善的过程。近年来，社会各界和两会代表委员，对法律立改废的要求增多了。但对新颁法律法规的积极讨论评说，及时反映社情民意，依法行使其参政议政、议立法的权力，在议案和提案中提出修改意见，尚属首次。他们提出改进政府工作的建议和意见更明确具体了，对政府的监督作用提高了。无论其结果怎样，这都是全国人大和政协九届五次会议的一个新突破，成为十届全国人大和政协的新起点，两会在我国民主政治生活中的地位和作用已日益重要。