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简析民事诉讼中对临时禁令的适用　　论文摘要 禁令（injunction）是法院命令当事人为或不为一定行为的命令。临时禁令的这一表述使用于英美法系，大陆法系通常不使用。TRIPS协议第5条用“临时措施”这一称谓来指称临时救济措施。我国相关的法律及司法解释中未使用“临时禁令”的表述，而是以“保全”、“海事强制令”、“诉前停止侵权行为”、“诉讼中停止侵权行为”等的表述。　　论文关键词 临时禁令 制度 申请　　“临时禁令的主要作用和意义是在诉讼结束前维持权利现有状态，保护原告，减轻原告在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险” 。“中间禁令达到这一目的并不是去改变争议的状态，更有可能的是只为了‘保持现状’（status quo），直至最后审结” 。如在抚养权案件中禁止在判决前一方当事人将子女带离辖区，在环境污染案件中禁止排放等。在我国，目前对于临时禁令的使用在知识产权领域较为成熟。总体上而言，对临时禁令的适用，需要审查以下几个方面：　　一、申请人主体资格的审查　　（一）如何判定权利真实有效　　在有关亲权、人身权的案件中，权利的真实性通常是毋庸置疑，如家庭暴力侵害案件、肖像权侵害案件，抚养权案件等。对于普通民事案件中如合同纠纷案件，民间借贷案件等对于当事人的权利真实性的判断依据相关的凭证也是较容易的。　　在知识产权案件中，对于权利真实性的判断通常可以以授权证书、备案登记等作为依据。发明专利和商标的授权都需经过专利和商标部门的专门审查，其权利的真实性和有效性通过授权证书和相应的文件的核对即可。就实用新型和外观设计而言，因为专利审查部门只进行初步审查不进行实质审查，在处理涉及这方面的临时禁令时就要采取更加慎重的态度，不能仅依据授权证书，还必须针对具体案件情况结合其他相关材料才能认定其真实有效。著作权一经创作完成即产生，本身无需登记，在涉及著作权的临时禁令中，需要通过创作原稿原件、已出版物、登记证书、备案证明、转让合同等核对其真实性。　　（二）对“利害关系人”的理解　　民诉法规定诉前保全的发起人是“利害关系人”，但是对于“利害关系人”的界定，目前尚没有出台相关的司法解释，需要法官根据具体案件情况予以判断，在司法实践中，这往往成为回避适用诉前保全的原因之一。在某些领域，我国法律对于诉前保全的利害关系人的也不是一片空白，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》提出临时禁令申请的利害关系人包括“提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请”。对于商标、版权等知识产权可以参照办理。　　二、侵权可能性的判断　　侵权可能性是作出临时禁令的首要考虑因素。这里应当结合初步证据的要件，只有当表面证据成立，或者说，根据申请人提供的证据可以基本确信侵权存在或者侵权的可能性。在此情况下，法院才能考虑下达临时禁令。如果根据提供的证据，不足以认定侵权基本存在，或者在审查存在较大的不同意见，则不应当支持申请人的申请。在不同类型知识产权案件的审理中，对侵权可能性的判断和考量有所不同。　　在专利侵权案件中，可以通过技术特征对比来判断是否侵权。专利权利要求书中对技术特征有明确的记载，如果被全部覆盖则毫无疑问构成了典型的侵权。在我国现行的专利司法制度之下，将这种显而易见的情况作为侵权可能性判断的基本标准，可以提高采取临时禁令措施的准确性，减少法官在判断上的失误。　　在商标侵权案件中，在相同类别商品上使用相同商标的行为毫无无疑是商标侵权行为，在不同类别商品上使用不同商标毫无疑问不是商标侵权行为。但是，在不同类别商品上使用相同商标是不是侵权？在不同类别商标上使用不相同但相似商标是不是侵权？根据商标分类登记的原则，表面看在不同类别的商品上使用相同或类似商标并不侵权，但如果根据商品区分表能够得出商品类似的结论，则可以认为构成侵权。此外，要特别注意对驰名商标的保护，根据《中华人民共和国商标法》第十三条的规定，即使是在不相同或不相类似商品上侵犯他人的驰名商标的仍然应被认定为侵权。　　著作权侵权案件的临时禁令审查围绕的主要是两方面证据：一是证明有实质接触；二是证明有显著相似。这里所谓的接触必须是有证据证明的，而不能仅仅是一种猜测或推测。显著相似应达到这样一种程度，即任何一个普通正常人都能够较为容易的认定其相似性。正如双环小汽车案一样，双环公司的双环小贵族汽车在意大利参加博洛尼亚汽车展览时被戴姆勒集团因侵犯其Smart for two汽车设计，向法院申请了临时禁令而不得参展。光是通过照片的对比都能够明显看出二者的相似，法官能够很容易的作出是否发出临时禁