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简析民间借贷违约金惩罚性之确立　　论文摘要 基于禁止高利贷，民间借贷约定利息和违约金的，不得超出国家规定最大利率的四倍。但二者之和限为定值，导致不同法律性质的违约金终将归“零”，无法“担保”借款人依约履行义务，最终造成违约失信零成本，严重损害社会诚信。是故，有必要确立民间借贷违约金之惩罚性，以维护社会诚信。　　论文关键词 民间借贷 违约金 惩罚性 社会诚信　　在国家禁止和打击高利贷的环境下，民间借贷既约定利息又约定违约金的，出借人起诉到法院同时利息和违约金的，法院仅判决支持二者之和为中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍（以下简称四倍利率数额）；超过部分，予以驳回。毋庸置疑，对民间借贷利息作出限制可以起到禁止和打击高利贷的作用；限定利息和违约金之和不得超过四倍利率数额，可以防止处于优势地位的出借人利用优势地位以约定（过高）违约金之合法形式掩盖高利贷之目的。　　一、补偿性违约金难以实现禁止和打击高利贷的目标，反而将严重危及社会诚信　　但将民间借贷利息与违约金之和限定为国家规定允许的最大利率限度所计算的数额，将导致违约成本大幅降低，最终演变成违约零成本，社会诚信荡然无存。因为既然利息与违约金二者之和为定值，那么二者之间就是此消彼长的反差值关系，只要借款利息达到利率最大限度所计算的数额，违约金或低或高，终将归“零”。此时，民间借贷违约金将不再是威慑和督促借款人按约履行义务的“紧箍咒”。不论借贷双方有无约定违约金，都无法威慑和督促借款人守约，借款人即便恶意违约，也只是与守约一样，承担返还借款并支付利息（包括逾期还款利息）的责任，而无须再承担支付违约金的其他违约成本。此时，只要借款人仍有资金需求，那么借款人倾向于选择违约而不是履约（主动还本付息），那么出借人在催讨未果的情况下，只能“无奈”地通过诉讼以实现权利，这也是近年来民间借贷案件大量增长的重要原因之一。　　事实上，将利息和违约金之和限定为四倍利率数额，并未能阻止高利贷的“盛行”，也无法实现禁止和打击高利贷的初衷，因为出借人完全可以通过其他手段实施，如预扣利息、条据外收取利息、收取其他手续费（如抵押手续费）等。特别是，高利贷或其他非法债务转为民间借贷时，由于违约零成本，借款人往往不到庭应诉，如山东省枣庄市市中区法院受理民间借贷案件中，被告缺席或公告的案件达 40% 左右；2010-2013年福建省泉州市两级法院审理的一审民间借贷案件被告缺席或公告的案件达68%。缺席审理下，法院往往基于法律事实（合法持有借据）而将一些非法债务确认为合法的民间借贷，并判决被告返还借款并支付四倍利率数额利息。　　窃以为，在惩罚性违约金的“压力”下，借款人反倒可能到庭参加诉讼，并请求调整（减少）违约金，较之于缺席审理，双方到庭诉讼更利于法院查清本案资金往来是否为合法的民间借贷，对于合法的民间借贷，如果只是约定的利息超过四倍利率，超过的部分，不予保护。否则，法律事实上的“合法”民间借贷，法院往往变成高利贷或非法债务的“保护伞”。有观点认为，允许过高违约金将发生判决“空判”，则过高违约金没有实际意义。这值得商榷，“空判”或“不空判”的现象，根源在于社会诚信缺失导致“执行难”，而非违约金高低所能左右。但支持约定的违约金，不仅能维护社会诚信，而且有利于改善“执行”难，消除“空判”。　　二、《合同法》及其他立法并未禁止违约金具有惩罚性的功能　　从第一百一十四条的条文来看，《合同法》承认违约金具有补偿性和惩罚性，但并未具体明确区别补偿性违约金和惩罚性违约金的不同情形，故不能认为违约金性质是以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外，而应当以当事人的约定为准确定违约金的性质。换言之，借贷双方既约定了国家规定的最大限度数额利息，又同时约定违约金的，应当认定借贷双方约定的违约金性质为惩罚性违约金。此时违约金具有担保属性， 其功能类似于“定金”，这与损害赔偿作为违约责任形式的区别显而易见。另一方面，不能因为《合同法》规定当事人可以请求调整违约金的数额而否认违其惩罚性。　　另一方面，从惩罚性赔偿立法的现状来看，立法并不排斥惩罚性赔偿的适用，确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，具有法理依据。如，《民事诉讼法》第二百五十三条、《担保法》第八十九条、《消费者权益保护法》第五十五条、《商标法》第六十三条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条均规定了惩罚性赔偿。　　“我国现行法中的惩罚性赔偿规定，都是针对社会在某一特定时期所产生的特定问题而做出的对策性规定，……它是适用社会发展需要而产生的制度，具有存在的天然的合理性。” 从司法实践来看，社会上存在大量的民间借贷违约行为，可见利息与违约金之和不超过四倍利率数额的设置，并不能满足社会的需要，因此，确立违约金的惩罚性赔偿功能，将有