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简析网络著作权间接侵权的侵权分析　　论文摘要 审理法院对百度案与雅虎案做出截然不同的判决不是因为诉因上对“直接侵权”与“间接侵权”的区分，而是居于行为人是否具有过错，是否尽到了合理注意义务。在共同侵权这一上位概念的统领下，区分两者的意义并不如现在主流观点强调的那么大，本文认为以现行法为基础便能对网络服务商的责任予以公平合理的评价，没必要单独建立“间接侵权”制度。　　论文关键词 网络环境 间接侵权 直接侵权 共同侵权 过错责任　　2006年11月17日，北京市第一中级人民法院和2007年4月24日，北京市第二中级人民法院分别对7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称百度案）和11大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权邻接权案（以下简称雅虎案）作出一审判决。两案所争议的事实几乎相同，均为网络服务商（ISP）在网络上仅提供侵权歌曲文件的有哪些信誉好的足球投注网站和链接是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任，两个法院经过审慎的推理却作出了完全相反的判决。此中迥然不同的差异折射出的是原告不同的诉因选择吗？笔者经认真比较不敢苟同，该如何确定侵权责任笔者惶恐不敢定言，故提出几点意见以供探讨。　　一、“百度案”与“雅虎案”——侵权行为构成要件分析　　侵权行为由加害人之加害行为及被害人之权利受损二事实交织而成。侵权行为的构成要件，基本上应有“行为”、“损害”及“因果关系”三者。知识产权侵权在性质上属于一般侵权，因此过错亦是其构成要件之一。　　（一）行为的违法性分析　　行为违法性的构成是承担侵权损害赔偿的要件，行为人只对违法行为承担责任。构成侵权损害赔偿责任的行为，必须是违反法律的行为。如果行为是合乎法律规定的行为，那么即使这种行为造成了损害，行为人也不承担损害赔偿责任。　　两案中被告实施的行为近乎相同，都是提供权利人歌曲的有哪些信誉好的足球投注网站和链接使得公众能够在自己选定时间获得侵权产品。毫无疑问这里上传侵权产品的第三方网站侵害权利人的信息网络传播权，而对于只提供链接和有哪些信誉好的足球投注网站的服务商而言呢？其行为该如何定性呢？《民法通则》第130条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。可以看出ISP的行为是否构成侵权须从是否构成共同侵权着手。　　共同侵权的成立有着两方面的可能，其一有主观的关联共同，即主观上存在相互的意思联络，其二客观的关联共同，即各侵权人之间虽然没有事先的意思联络但各行为之间相互关联，具有共同的原因力，且损害结果不可分。缘上可知ISP的行为结合第三方的提供侵权作品的行为构成共同侵权行为，与第三方共同侵犯信息网络传播权。　　（二）网络版权损害事实　　本案中百度和雅虎的行为客观上造成了公众能够不通过购买便获得侵权产品的可能，使得原告承受销售上的损失属于财产上消极不增加的情形。　　（三）违法行为和损害事实之间的因果关系　　百度和雅虎案中公众通过两者网站获得侵权产品，使得原权利人受著作权法保护的“专有权利”受到损害。造成该损害发生的条件有二，即第三方未经许可将侵权产品置于互联网上以及ISP将侵权链接置于有哪些信誉好的足球投注网站结果之中。从直截面而言原始条件与后续条件共同构成最后损害之条件。因此雅虎与百度的违法行为与权利人所受之损害具有因果关系。　　（四）行为人的主观过错　　百度案中北京市第一中级人民法院认为百度作为网络信息服务商不具有监视网络的义务，其无法判断有哪些信誉好的足球投注网站链接的网站是否合法，且与链接网站没有禁链协议，对有哪些信誉好的足球投注网站引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供MP3有哪些信誉好的足球投注网站引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。　　雅虎案中同样网络信息服务商没有监视网络的义务，但是原告在起诉前已然发函通知被告存在侵权事实，被告收到上述函件以后即可推知被告应当知道其网站音乐有哪些信誉好的足球投注网站服务产生的有哪些信誉好的足球投注网站链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的8个侵权有哪些信誉好的足球投注网站链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权有哪些信誉好的足球投注网站链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，与第三方网站构成共同侵权，应当承担相应的侵权责任。　　百度案中，原告的诉因是被告百度侵犯其信息网路传播权；而雅虎案中，原告的诉因是被告实施了帮助侵权，扩大损害行为且没有尽到合理注意义务。粗看的确让人产生误会，两相左的判决源自对诉因选择的不同，但是通过上文的论述，可看出其实不然，判断是否构成承担损害赔偿责任不是看原告在诉因上是选择“直接侵权”或者“间接侵权”，而是看被告的违法行为是否符合侵权责任的构成要件。　　二、“直接侵权”与“间接侵权”——探究ISP法律责任承担　　（一）百度案中的直接和间接侵权行为认定　　百度案中违法行为的行为人有两个即第三方网站和百度（ISP），那方实施了“信息网路传播权”这一“专有权利”所控制的行为呢？换言之，那方构成对“信息网络传播权”的直接侵