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简析间接正犯的着手　　论文摘要　间接正犯的认定标准问题在理论界的争论一直都存在，因为间接正犯的实行行为与一般实行行为的着手表现有所不同。本文仅从一般实行行为的着手、间接正犯的着手两个方面分析二者的特点。　　论文关键词　间接正犯　着手　司法实践　　间接正犯的着手的认定标准是刑法总论应厘清的问题，它是指引司法实践必不可少的工具，但理论界对间接正犯的着手的认定总存在着不可息止的纷争。这些纷争之所以存在，是因为相比一般实行行为的着手所具有的特殊性——即间接正犯的着手理论基础是建立在一般实行行为的着手理论之上的，而因其具体主体形态与一般实行行为不同，延伸出行为与行为、主体与主体、行为与主体等之间关系的不同看法。　　我认为对于人们建构之理论本身而言，没有所谓正确标准答案，理论的价值无非是用来认知与指导实践，造福社会。对于一些特殊性问题，应跳出此一般理论的局限，以司法实践为基础，具体问题具体分析，必要时，应将理论提升甚至创新，但应以延续性与直接简易能指导实践为原则，这正是理论的使命。也只有如此，才能真正以理论研究本身的滞后性面对司法实践与具体情况的多样性。　　要理清间接正犯的着手问题，应先对其理论基础有一个清晰的认识，然后在此基础之上了解学界对间接正犯的着手问题的分歧，进而抓住问题的实质，给出实质性建议。　　一、一般实行行为的着手　　对于间接正犯的着手问题，理论界各执一词，没能达到一致意见。在理论界，对一般实行行为的着手问题同样存在争议，但好在我国有些理论与定义的提出，都是旨在为此分歧提供调和与解决的路径，并取得一些成果。要了解他们是怎样一个因果关系，我们仍然应从了解学界对实行行为的着手之争议开始，国外理论界对实行行为的着手的认定首先出现的是：　　（一）客观说　　客观说认为通过对外部的客观事实进行观察判断来确定实行的着手，根据行为人所实施的行为是不是实现全部构成要件的一部分或与实现全部构成要件行为有密切联系的行为的一部分的客观标准来判断着手与否。客观说主要分为形式的客观说和实质的客观说。　　1．形式的客观说　　判断实行的着手是是否有具体的实施，另外，也要看是否有构成要件的行为。因此，二者有紧密关系的行为。或者，犯罪计划上的开始实施，在符合构成要件行为之前，符合与构成要件行为的密切相关的行为，就是着手。　　2．实质的客观说　　实行的着手不应仅仅考虑犯罪构成要件这一种形式，而应扩大其界定面，即实质的层面，实行的着手应为开始实施对刑法所保护的法益构成了现实威胁的行为。　　（二）主观说　　这种观点以证明行为人主观是否具有犯罪意思，作为是否确定犯罪实行着手的依据，强调行为人主观方面的作用。主观说从行为人的主观意思出发，而外部的表现只是表明犯罪意思的确实存在、明显存在而已。但是，如果按主观说的主张，凡是可以认识到有犯罪意思的行为即认为是着手，那么实施了未来犯罪准备工具、制造条件的预备行为，也就可能归入着手的范畴。　　（三）折衷说　　由于客观说与主观说都有各自的不足，有的学者就主张应将客观说与主观说结合起来，互补长短。即主张在认定实行的着手时要同时参考主观方面和客观方面，即注重行为人和法益侵害的危险。折衷说分为主观的客观说和个别的客观说两种观点。主观的客观说是以主观说为基础的学说，但结合主观说与客观说。个别的客观说认为，行为者制定的犯罪计划，从法益侵害的危险为起点时间，即可认定为是实行的着手。折衷说主要弥补了客观说与主观说共同的不足，主张在认定着手的时候，要兼顾注重两方面：即行为人的主观方面和法益侵害危害的客观方面，此种说法确实能够兼顾双方利益，但仍然具有缺陷。　　从主观上看，行为人故意实施犯罪，并在这种故意的意志的支配下，开始着手实施刑法规定的符合法益侵害紧迫危险性的行为的构成要件，行为人主观上的犯罪的故意确实需要客观上的行为将其表现出来。许多学者对实行行为的着手进行界定时，仅仅只考虑到客观方面，从客观方面进行了界定，虽然说也能表现实行行为着手的某些特征，但是不能全面地、准确地把握实行行为的着手。因为有些行为从客观的表象上似乎可以符合实行行为及其着手的一些特征，但是由于实施这些行为的行为人不一定具有故意犯罪的主观要件，如果将这类的行为认定为实行行为，将开始实施这样的行为认定为实行行为的着手，那就是一种客观归罪。所以在认定实行行为及其着手时不能仅仅考虑行为人的客观方面，还要考虑到行为人的主观方面。　　从客观上看，行为人开始实施的行为符合刑法规定的构成要件，并且，这种行为会带来社会危害。首先，行为人开始实施的行为必须符合刑法上的构成要件。有些行为也具有社会危害性，也侵犯法益，但这样的行为如果不符合刑法所规定的构成要件的行为，那么开始实施这样的行为不能将其认定为是实行行为的着手，否则就会违反罪刑法定原则的要求。其次，行为人开始实施的行为必须是具有社会危害性，