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简论不当行使所有权的刑法评析　　论文摘要：以不法手段行使所有权该如何定性，无论在理论界还是司法实务界都颇有争议。如果立足于我国法律的相关规定，对我国夺取型财产罪的法益采取修正的所有权说，并结合最高人民法院公布的两则案例分析，可以得出合理结论。　　论文关键词：本权；占有；非法目的；盗窃罪；诈骗罪　　一、问题的提出　　在财产犯罪中，许多重大问题一直困扰着全世界的刑法理论界和司法实务界，在该些问题上，由于各国立法的不一致性以及各国法律体系内法律用语的模糊性，导致了在该类问题的处理上不可避免的保留了各国司法实践中本土化烙印。例如，以不法手段取回或者夺回自己所有而由他人占有的财物时，应当如何处理？即行使权利的行为，是否构成财产罪？由于各国刑法理论取向不同，可能导致在司法层面处理上的差异。就目前我国而言，不当行使所有权的行为包括以下两种情形：第一，所有权人采用非法手段从合法占有人处取回本人所有的财物的情况；第二，所有权人采用非法手段从非法占有权人处取回本人所有的原财物的情况。其中，第一种情形是比较典型的不当行使所有权的情形，在我国司法实践中，多数案件表现为行为人的财物被公权力机关扣押之后，采用秘密窃取的手段取回该如何定性的问题。第二种情形就具体涉及到所有权人的自力救济行为与行使所有权行为之间界限问题。然而实务方面对于这些案件采取了个案处理的办法，故在刑法理论中并没有得到彻底的解决，由此产生了很多争议。　　二、刑法中财产犯罪的保护法益学说　　(一)本权说　　本权说认为，财产罪的保护法益是以所有权及其他本权为基础。本权，是指对财物的所有权、质权、租赁权等的民事法上的权利的保护。本权说主要包括三种学说，即狭义的本权说、作为形式的保护法益论的本权说、作为实质的保护法益论的本权说。狭义的本权说主要与日本刑法第242条规定相关，该条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。”狭义的本权说认为这里的“他人占有”必须是基于有权原的占有，如果他人基于不法原因的占有，而行为人以不法手段取回该财物的，不成立财产犯罪。狭义的本权说的主要理论依据还是集中在对刑法242条“占有”性质的解释上，并没有上升到财产罪的保护法益这一更为重要的层次上来。对于“所有权及其本权”，有人认为只限于民法上具有权原的利益，在这种意义说所论及的本权说，被称为形式的保护法益论的本权说。　　（二）占有说　　与重视财产所有权保护的本权说相比，占有说更加重视维护社会秩序。在占有说看来，事实上的占有关系就是财产罪的保护法益，而不问是否具有民事法上权利关系以及占有的法律根据。即刑法规定夺取型财产的犯罪，是以保护他人对财物的占有为主要目的，因此，不管他人占有财产的权限如何，即使他人是不法占有的财物，夺取该财产的行为也构成财产犯罪，日本刑法第242条中“他人的占有”包括合法占有与非法占有。例如，所有权人从盗窃犯人手中窃回自己被盗的财物，在占有说学者看来，这毫无置疑的成立财产犯罪，因为现行日本刑法规定的盗窃罪，是侵害财产占有的犯罪，盗窃罪的保护法益是财物的占有的安全。如果将这学说贯彻到底的话，即使是违禁品，如果国家没有依法进行没收，那么任何人不能以任何借口随意侵害，否则就会动摇对财物占有的理念，扰乱社会秩序。　　（三）中间说　　1．修正的本权说。这种学说是由日本学者林幹人教授提出来的。此说认为德国刑法的法律的经济的财产说基本上可以作为日本财产罪法益的解释原理来把握。因此，在民事法上特别是民法上违法的、不受保护的占有，在刑法上也不受保护；刑法上只对那些民法上合法的财产才给予救济保护。概而言之，对财产能否给予保护，关键还得看民法上是否具有正当的权原。根据该说，即便权利受到侵害，但权利在民法上还具有瑕疵，那么就不值得刑法保护。　　2．平稳的占有说。现代社会日益复杂，现实的占有是否是基于正当的授权，客观上并不明确；社会生活中的财产秩序，也是大体上可以认为是正当的占有为基础而形成的。故平稳的占有说认为，财产罪的保护法益就是对财物具有平稳的占有关系。但是该种占有关系在民法的层面也难以一一认定。　　3．与本权无对抗关系的占有说。此说认为，财产犯罪一方面以保护所有权与其他本权为目的，同时，首先要保护本权的前提——对财物的占有本身。豖即，当本权与事实的占有关系发生矛盾时，关键还得看占有是不是基于合理的根据，如果存在合理的依据时，那么就可以对抗本权；反之，如果不存在这样的合理依据，那么就不能对抗本权。因为盗窃罪最终虽然是以保护所有权及其他本权为目标的，但是，作为其前提，首先必须将乍看并非不法的占有本身也作为保护法益，豗毕竟在当今社会，所有权与占有的分离日渐增多并复杂化，要想充分的保护本权，那么必须保护基于本权之下的占有关系。　　三、对我国刑法中财产罪保护法益的学说