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简论不真正不作为犯的等置问题与立法完善　　论文摘要　不真正不作为犯在实践当中作为处罚已无疑义，但是处罚的依据是什么？既然其实现了规定作为的作为犯之构成要件，两者在存在论上的区别，何以在同一个犯罪构成内进行处罚，这些问题尽管能够通过刑法解释的方法来达到解决，可是毕竟与罪刑法定原则的明确性原则有所相悖，这些问题都是不作为犯罪研究中值得进一步研究的论题。　　论文关键词　不真正不作为犯　等置问题　构成要件等价值性　特定行为要素　　一、不真正不作为犯的等置问题　　（一）解决等置问题之出发点　　从规范论的角度看，不真正不作为犯是以“不作为的方式”实现了符合刑法规定的“作为”犯罪构成要件的一种犯罪形态豍，既然在同一个犯罪构成内与对应的作为犯进行同一的刑法评价，那么就可以推定此时的不作为犯罪形态与作为犯罪形态在刑法评价意义上是等价值的，但是考察其存在论的观点，不真正不作为犯与作为犯在构成结构上却截然不同，两者存在结构上的空隙就需要寻找使其价值相等的媒介，方能解决在同一个犯罪构成进行刑事评价的可能，否则处罚不真正不作为犯就有违罪刑法定原则，这就是不真正不作为犯的“等置”问题。实际上，如何解决等置问题在解决不真正不作为犯的问题上处于核心的地位，解决了等置问题，不真正不作为犯的问题也就迎刃而解。　　诚然，解决等置问题是为了寻求不真正不作为犯与作为犯在同一个符合的犯罪构成内寻求一种价值上的等价值性，关于等价值性的解决，有学者主张采取从主观方面解决等置问题，如日本学者庄子邦雄写到：“对于不作为而言，行为人只要不想发挥使基于公共意思的要求得以满足的力量，并采取抑制这一意志的消极态度就可以了，这种意志的强度，尤其在不真正不作为犯的情况下，显得极为重要。”豎庄子教授这一观点实际上仍然如日本刑法判例一样是从主观方面来寻求一种等价值性，但是作者认为，存在结构上的空隙是不真正不作为犯客观方面的问题，而非主观方面的问题；尽管价值的等值性可以包括主观方面，但是由主观方面来填补存在结构上的空隙，并无全然的说服力，所以必须还得从客观方面来寻求两者存在结构上的不同，否则无疑回到问题的起点，根本未予解决等置问题，而应当从制约行为人主观方面的客观结构上的不同当成问题的关键来解决等置问题。　　此外，也有学者主张从作为义务中来解决等价值性的问题，采取保证人说的学者也往往从作为义务上来证明等价值性的问题，如福田平教授指出“为了能说明该不作为与作为的实行行为在构成要件方面价值相等，必须要求该不作为人是负有防止构成要件结果发生这一法律上的义务的人。”作者认为，作为义务的存在并不能创造出不作为本身的原因力，因此作为义务或保证义务这一要素并不能填补不真正不作为犯和作为犯存在结构上的空隙，并未能够解决不真正不作为犯的等置问题；　　又者，与上一观点不同，主张将等价值性（或曰相当性）与作为义务分开作为独立的要件来探讨，这一点是值得赞许的，但是论者一般从社会伦理无价值上寻求判断等价值性的标准，因此进入一种判断标准并不明确的窠臼，甚至会混淆道德、伦理与法律之间的区别，不为所采。　　纵观所知，必须独立于作为义务之外寻求等价值性的判断，而且需要从客观存在上来寻求媒介，不应在法意识和法律直观上寻求，也不应在当罚性上对不作为进行综合评价来填补存在结构上的空缺，对此日高义博教授提出了“构成要件等价值性”的论题，亦即必须在构成要件相符性阶段进行等价值性的判断，并且这是一种客观性的判断，作者深表赞同，这是我们判断不真正不作为犯中等置问题的出发点，由此，以什么为标准来判断构成要件的等价值性就成了重要的问题。　　（二）等置问题之判断标准　　判断构成要件等价值性的标准是客观的，等价值性的判断标准（或曰相当性判断标准）首先应该考虑实施犯罪时的特别行为事实和犯罪构成要件的特别行为要素，即：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）实施犯罪时的特别行为事实；由于作为犯的犯罪构成要件中特别行为要素的原因，由不作为实现该犯罪是根本不可能的，正因为存在这种情形，所以犯罪构成要件中的特别行为因素就成为了判断构成要件等价值性的标准；而诸如非法侵入住宅罪等犯罪，除却间接正犯存在不真正不作为犯的情形是可能的外，其他形态来实施该罪，因为要求行为人身体力行，所以不可能成立不真正不作为犯，具体能否成立，则需要具体考虑实施犯罪时的行为人的特别行为事实，因此特别行为事实也就成为等价值性的一个判断标准。事实上，这两个标准是从违法行为类型产生的，旨在对犯罪构成要件进行限制性解释，并没有触及等置问题的核心，因此必须在这两个标准之上附加新的内容。从自然主义的角度来看，不作为人是没有原因力的，即该不作为本身并没有设定原因；而作为则有原因力，行为人是原因的主体，因此，填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在同一个犯罪构成内价值相等，就必须考虑和加入行