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简论不能犯理论　　论文摘要 不能犯的学说基本上是有关于如何区分未遂犯与不能犯的学说。各个学说从判断危险的不同方式得出不同的观点和结论。大陆法系国家的不能犯学说争论主要集中在犯罪论体系的差别中进行讨论。不能犯的学说主要有纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、客观的危险说、修正的客观的危险说、印象说。本文从不能犯的概述，各个学说的基本介绍以及存在的不足，阐述不能犯领域争议的问题以及其难以一概而论的原因。梳理不能犯理论在当今法学的发展与现状。　　论文关键词 不能犯 不能犯未遂 学说 危险　　一、不能犯概述　　（一）不能犯的概念　　不能犯，又称不能未遂，大致是指行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的情况。 关于大陆法系中的不能犯问题，首先要明确一点，即不能犯在大陆法系不同国家中并不是等同的概念。　　以日本为例，不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但实施的是不具有结果发生的危险性的行为。不能犯是不可罚的非罪行为。不能犯与未遂犯是相互排斥的概念。即在日本不能犯是一层含义。因此称之为不可罚的不能犯。以德国为例，不能犯则包含了作为未遂犯种类之一的不能犯未遂和不成立犯罪的不可罚不能犯。因此在德国不能犯是两种含义。此外，广义的不能犯还包括事实的欠缺与幻觉犯。　　对于不能犯，因其客观上不可能产生任何刑法意义上的侵害法益的危险性、紧迫性，而不应当处罚。不能犯与未遂犯的区别在于，有无实现犯罪的可能性问题。因此，对于未遂犯，应当作为犯罪处理，但是在量刑时应该与既遂犯有所区别。由此看来，不能犯和未遂犯之间存在本质差别，我们应该对此作出区分，以明确不能犯和未遂犯的概念。因为不能犯不是未遂犯，所以，如何区分不能犯和未遂犯就是一个值得探讨的问题。在不能犯的理论地位方面，有学者认为不能犯之所以不可罚是因为其根本不具备构成要件的符合性。采此说的学者一般在构成要件理论中讨论不能犯问题。也有学者认为，不能犯之所以不应处罚，是因为其行为根本不存在法益侵害的危险性。目前，第二种学说处于主流地位。　　（二）不能犯分类　　不能犯是由于行为人具有错误而不能发生结果的情况，根据其错误的类型，可以分为方法不能、对象不能和主体不能。　　二、不能犯的学说　　行为人甲欲杀害乙，误将白糖当成毒药给乙食用。关于乙的行为应该如何定性？白糖杀人例子是不能犯还是未遂犯？关于这个例子所引发的不能犯与未遂犯的界限问题是一个极具争议性的话题。争论的实质都是要区分出与未遂犯相区别的不可罚行为。这些不可罚行为是因为没有实现犯罪的危险性而不受处罚。不能犯的学说基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说。不同的学说对这个例子有不同的解读。　　根据基本对立点可以分为主观说和客观说。根据判断标准不同，主观说又分为纯粹主观说与抽象的危险说，客观说又分为具体的危险说、客观的危险说与修正的客观的危险说。　　（一）纯粹主观说　　纯粹主观说由德国学者布黎首先提出，也是该说的集大成者。法国的萨来耶和日本的宫本英脩持此说。纯粹主观说是原则上不承认不能犯的学说。认为只有迷信犯是不能犯，其他因方法不能、对象不能与主体不能而未遂的情况，都成立未遂犯。也就是说为了追求犯罪结果而采用超自然方法的，就是不能犯；但是这个结果是用自然方法来予以实施的，就是犯罪，成立未遂犯。　　就白糖杀人的例子，根据纯粹主观说的观点来看，行为人具有想要他人死亡这一犯罪结果的发生，并且付诸了行为实施了，就是认定为犯罪。其由于方法不能而导致未能既遂，成立未遂犯。　　（二）抽象的危险说　　抽象的危险说由德国学者瓦琴费尔德所倡导，日本的木村龟二、牧野英一等均持此说。此说认为应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的一般看法来判断是否产生危险。如果按照行为人的计划实施了该行为之后，具有发生危害结果的危险，就是未遂犯；如果按照行为人的计划实施了行为，但是不会产生发生结果的危险，就属于不可罚的不能犯。　　就白糖杀人的例子从抽象危险说来看，要区分不同的情况。如果行为人计划用毒药杀人但将白糖当成毒药，就属于未遂犯。因为就一般人的认识来看，如果行为人用毒药杀人，则产生致人死亡的危险，就是未遂犯。但是如果行为人是误以为白糖可以致人死亡，进而使用白糖，就属于不能犯。　　（三）具体的危险说　　具体的危险说由德国学者李斯特提出，同时也是日本刑法中关于不能犯理论的通说。具体的危险说认为，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，进行事前判断，判断有无发生结果的危险。换言之，以行为当时一般人所认识到的事实及行为人特别认识到的事实为判断基础，以行为时为判断的时间点，从一般人的认识为角度，考虑是否具有侵害法益的危险。如果存在具体的危险，则属于未遂犯。如果不存在具体的危险，则属于不可罚的不能犯。　　就白糖杀人行为如何定性问题，就具体的危险说来看，行为人把