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简论中国古代判例法研究　　论文摘要 判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。　　论文关键词 判例法 成文法 制度重构　　判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。　　一、中国古代判例法概述　　中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。　　（一）古代判例法的称谓　　中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。虽然在对其进行严格区分是可能的，但从司法适用上看却没有实质性的区别，所以为了适应当代学术交流，以判例法概而论之是可以的。　　（二）古代判例法的类型　　中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文和概念等地解释和具体化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解释型判例最多，补充型次之，创制型最少；无成文法典下的判例以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。前者以清朝为代表，后者以元朝为典型。清朝的大部分判例是对相关法律中的概念、条文含义进行解释与确定，如道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案中确定了“折齿”不属于“骨损”，解释了“骨损”的范围；清朝也有补充型和创制型的判例，但这种判例总体而言较少。而元朝则不同，由于元朝没有统一法典形式的成文法，导致在具体的司法活动中创制型判例占了元朝判例的大部分。如元大德五年八月桂阳路发生谭八十一把妻子阿孟嫁卖给谭四十三为妻案，创制了转嫁妻子案件的处理原则，被处理此类案件的司法官员沿用。元朝还有很多创制型的判例，而补充型和解释型判例则相对较少。　　（三）古代判例法的作用　　虽然中国古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中会有不同，但总体来看，古代判例的基本作用在以下三个方面是基本相同的：首先，虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以案例的基本作用当然是作为同类案件判决的法律依据。其次，中国古代判例在司法运作中另一个作用是作为法律适用的说理依据。如董仲舒引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案，判决由于父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，将前者作为判决中法律适用的说理依据。最后，中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新立法的依据。很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法，所以案件就成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就是在具体判例上发展起来的。 朱敏玲，女，47岁，浙江省杭州市龙剑律师事务所主任，国家二级律师，杭州师范大学法学院实践指导老师。　　二、中国古代判例法的运作机制　　中国古代判例法的运行机制包括判例法的创制机制、适用机制和论证机制。此处就只以清朝的判例法为典型，对判例法的运作机制加以阐述。　　（一）判例法的创制机制　　从内在运行机制看，清朝判例创制在本质上是一种类推或比附下对已有法律的具体化与明确化，而不是全新法律创制。清朝判例的基本功能是保证同类案件相同判决，当时称为判决上的画一。分析清朝判例法的创制时，首先，由于有成文律法《大清律例》的存在，很多时候即使在