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简论侦查与审判中的电子证据问题初探　　论文摘要 随着计算机和网络的普及，电子文件已经成为传递信息、记录事件的重要载体。虽然新刑事诉讼法对电子数据加以规定，但它仍给传统证据法律制度带来了很多挑战。基于电子证据的法律地位、特点，笔者在阐述现行法律关于电子证据提取、审查中存在的缺陷等问题后，针对侦查、审判流程中如何依法坚持提取电子证据的原则，规范保存和出示电子证据的程序方面，提出涉及电子证据案件的现场勘查必须聘请懂电子技术的人员才能充当见证人等观点。　　论文关键词 电子证据 侦查取证 审查采信 勘查见证人　　一、引言　　随着时代的发展，世界正步入电子信息时代。在司法实践中，较典型的是与各类电子产品相关的电子数据作为一种新的证据形式的出现，即“电子证据”的出现。然而，电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面，我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实，i于是，在对电子证据进行提取、固定和审查时，如何确保其合法性、及时性及原始性显得十分重要，在司法实践中如何审查和使用电子证据就成为电子证据研究领域中的一个重要方面。　　二、电子证据的概念及其法律地位　　目前，虽然电子证据的概念没有形成统一，但电子证据一词已在各领域被广泛采纳。基于当前电子证据研究尚处于初期阶段的情况下，对于电子证据的概念进行广义解释为宜，即“以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。　　那么电子证据的法律证据资格应如何定位？目前我国国内主要有“书证说”、“视听资料说”、“独立证据说”等。我国《合同法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等虽然都承认了电子证据的可采纳性，但《合同法》认为电子证据属于书证，而后两者则将其纳入视听资料的范畴，统一法律体系中出现如此明显的矛盾，必然会造成电子证据使用上的混乱。　　可喜的是，2012年3月14日人大通过的刑事诉讼法修正案的第四十八条第二款第八项明确赋予电子证据独立的法律地位，将电子证据与视听资料并列作为独立的证据种类。但是，仅仅一个条文显然不能适应司法实践的需求。为此，加快建立完善我国电子证据相关立法，统一法律体系内的矛盾规定，构建切实可行的电子证据提取、审查规则成为大势所趋。　　三、侦查阶段电子证据的提取问题　　（一）电子证据的提取原则　　电子证据自身特点与其他证据种类相异，其提取及记录的流程与一般的物证、书证差异较大，因此，电子证据的提取必须遵循以下几个方面的原则。　　1.合法性　　结合电子证据的自身特性和提取过程的特殊性，合法性原则在电子证据的提取活动中是首要原则。因为电子证据提取过程中，取证主体或者程序不合法，就可能对电子数据产生不可逆的破坏，并且难以恢复，其结果将往往直接导致提取的证据无法被采信。所以在电子证据取证中坚持并突出合法性原则不仅是对程序保障价值的追求，更是为了实现案件的实质真实。　　2.及时性　　电子证据是在计算机信息系统运行过程中自动、实时生成的，从形成到获取，电子证据的被修改和破坏的可能性随着时间推移而逐渐越大。因此，当锁定取证对象后，应立即赶赴现场进行处置，控制相关计算机设备等系统，搜集、提取电子证据，最大限度防止证据遭到修改和破坏，以确保证据的客观性、真实性和关联性。　　3.原始性　　由于电子证据具有易破坏、易修改、易删除等特点，提取证据过程中应严格按照相应的程序规范，科学开展取证工作，提高现场勘查的发现率和提取率，防止某些电子证据破坏或灭失情况的产生，保证提取的电子证据最大限度的包含其原始的信息。　　（二）电子证据的提取程序　　1.准备阶段　　（1）全面了解涉案计算机系统的特点，准备好相关提取软件与设备，制定相应的取证计划。（2）向报案人、受害人等询问相关涉案信息。（3）成立现场勘查取证小组，并确定专人负责的任务，保证至少同时有两名合法的取证人员在场。（4）封锁现场，禁止任何人接触涉案设备。（5）保证供电，特殊情况下，可切断网络连接防止危害结果扩大。　　2.现场勘查　　（1）收集相关资料。办案人员应收集与电子证据有关的资料，如软件说明书、驱动程序技术资料等。（2）电子证据的分析与提取。由技术人员选择专业取证工具及其软件来进行提取，同时对整个操作步骤进行记录。（3）聘请懂电子技术的见证人担任勘查见证人。由于电子证据提取的特殊性，此类案件现场勘查必须请熟悉电子技术的人员到场见证，才能起到监督和见证的法定作用，增强电子证据收集的权威性、准确性。　　3.拷贝录制与保管程序等　　侦查人员在现场勘查、提取电子证据中发现的可用以证明案件相关事实的电子证据存储设备与介质，应当予以扣押或封存，并于事前必须做好精确的数据拷贝录制工作。对于备份的电子证据，可以通过与原件对比hash值是否一致来确