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简论刑事习惯法的法律地位　　【摘要】在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。因为刑法的罪刑法定原则作为当代刑法的帝王原则，在理论层面上当然不能向根本未进入成文法范畴的刑事习惯法让步，然而在任何一种社会环境之中，理论地位均不可等同与其在司法操作中的实际地位。刑事习惯法在司法实践中是一种不可忽视的强有力的存在。　　【关键词】传统；法律意识；习惯法；国家法　　一、习惯法的复兴及其原因　　（一）传统法律意识的复燃　　我们都知道，作为一个较为完整的经历了各种社会形态的国家来说，传统的中国社会可以说是一个没有真正意义上的法律存在的社会。原本应处于核心地位的国家法由于未曾自发的充分发展而丧失了其应有的权威性，得不到多数社会成员的认证。在这些时代，位于国家法之外的伦理道德，民俗习惯以一种更加贴近生活的温和姿态进入民众内心，成为了强有力的社会规范。尽管各个时代都制定出了较为全面的法律，甚至构成相当完整的体系，可不难发现，这些条文更多程度上是对道德伦常的总结，在性质上更偏向于伦理规范，以此来换取广大民众的内心认同。道德训条和法律命令纷繁混淆，边缘模糊不能界定，使得中国的传统法律变为“一种实质上的伦理法”。　　同时，在实际的司法实践操作中，尤其是那些发生在少数民族地区或者关乎公序良俗的法律事件中，习惯法更是发挥出超乎寻常的作用，甚至比法律更为妥善有效的解纷止争。　　（二）现行国家法的困境　　除开历史因素、民族风俗的影响，国家法本身是否也存在一定程度上的不足呢？　　首先，基于中国近代历史发展的情状我们不难发现，我国现行的法律体系中占据相当比例的部门法都是从具备先进法律文化的国家移植而来，中国法律文化的内源性的自发的发展进程的缺失导致社会成员不可能完全彻底的对其肯定与认同。其次，国家法从制定到实施的整个过程都存在着不同程度的问题。且不说法律一经颁布就已落后，法律调整范围的狭窄，诉讼成本较大，过程的不确定性等等一系列因素均造成了法律仅仅体现为写在纸上的条文的现象。无法融入社会群体，无法被民众亲身感知，也就无法发挥其应有的作用。至此，法律人们不禁质疑，中国的法制追求究竟是什么？除了对先进经验的学习和移植，我们是否应该把更多的目光放回到那些被我们忽略了的习惯和惯例，放回到那些真正起着作用的社会规范上去，对它们进行剖析和研究。　　二、习惯法在刑事领域内的发展现状　　在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。　　（一）刑事习惯法的作用领域　　通过对刑事习惯法的一些学习我们了解到，在刑法视域中，习惯法主要是作用于神鬼信仰，婚姻家庭以及纠纷救济等领域。　　在神鬼信仰方面，习惯法表现的异常活跃。在很多少数民族地区，特别是汉化不深，经济相对落后的乡村，除魔驱鬼的观念依旧根深蒂固，一旦某人被认定为魔鬼附体，那么对其做出的任何伤害性行为甚至对生命的剥夺都被认为是合理合法的，这些在当地民众看来合乎情理甚至是自我保护的行为，往往会构成刑法条文明确规定的犯罪。　　在婚姻家庭领域，习惯法的作用一样相当突出。这就不仅包括少数民族习惯法，还包括很多民间习惯法。　　在纠纷救济方面，习惯法的效用甚至超越了制定法。按照正规的司法程序，对于犯罪的处理一般应以公力救济为手段，然而在民众，尤其是少数民族地区的人们看来，自力救济往往是他们遭受伤害之后的本能反应和首选方法。　　（二）习惯法的作用过程与结果　　在司法实践中，习惯法的作用方向和成文法基本一致，主要可以分为两种方向，即定罪与量刑。总的来说，无论是在定罪还是在量刑上，习惯法都在一定程度上挑战了刑法体系的法律权威，并且可以说是取得了制定法的妥协与让步。　　在这种方向的指导下，正常的司法程序往往被打乱，通常是通过以下几种方式。　　1.调解私了——刑事案件民事处理　　尽管我国刑法已经明确的将刑事案件划出民事调解的受理范围，但是在司法实践中我们不难看到，深受习惯法约束的地区，无论是案件当事人还是官方组织多倾向于以调解这种民事解纷方式来处理刑事案件。这是由于习惯法上并无十分明确的案件性质的民刑划分，按照约定俗成的惯例处理矛盾纠纷往往是当事人的常识性反应，更能实现他们的利益诉求；同时在官方组织看来，如果适用习惯法调解能够平讼止纷，得到当事人的认可，从而达到较好的社会效果，那么何乐而不为？　　2.不立案或不起诉　　在调解不成的情况下，司法程序便可介入，但是习惯法此时仍有相当有力的影响：即便案件被交予国家机关，司法人员出于最大限度的限制习惯法与制定法的冲突，缓和案件当事人之间的矛盾等因素的考虑，也会经常做出不立案或者酌定不起诉的决定。这一做法在涉及亲权关系的刑事案件中常常见到。在此种情形下做出的不立案或不起诉的决定，是一种习惯法与制定法二者互相妥协的产物，是司法人员在充分考虑法律效果与社会效果