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简论受贿型渎职犯罪罪数认定　　论文摘要　受贿且渎职犯罪在司法实践中经常相互出现，对其并罚还是单罚，却一直没有定论，这严重制约了检察机关查办该类案件。在理论上各种学者的观点和认识也并不一致，在司法实务中，各地的判例也存在不同，如何解决受贿型渎职犯罪，已成为当前检察机关查办职务犯罪案件的难点问题。本文通过刑法相关原则，法益保护以及“为他人谋取利益”在该类犯罪中的定位三方面法理分析，对受贿型渎职犯罪应当认定为数罪并罚。　　论文关键词　受贿型渎职犯罪　罪数问题　数罪并罚　　当前，随着经济的不断发展，在拆迁、工程建设、土地划拨、出让审批等领域，渎职犯罪和受贿犯罪交织行为现象十分突出。具体表现为国家机关工作人员一方面有收受他人财物的行为，另一方面有为他人谋取利益的行为，而这种行为大多是渎职行为。这种受贿型渎职犯罪已经成为当前职务犯罪的频发形态，对于这种情况的罪数认定无论是在理论界和司法实务界一直以来都有争议，研究渎职与受贿行为交叉的罪数问题，一方面关系到法律的正确适用，另一方面可以有效地遏制腐败。　　一、受贿型渎职犯罪的罪数问题现状分析　　虽然新的刑法修正案已经实施，但是现行的刑事法律法规以及刑事司法解释对于受贿型渎职犯罪的罪数问题没有予以统一规定，只是通过个别条款对个别罪名予以规定，确立了数罪并罚、以一罪论处的两种模式。由于上述原因，造成处罚模式并存，从检察机关的职务侦查部门的侦查，移送到到审查起诉部门起诉，最后再到法院的刑事判决，对于这类案件都存在着不同的认识，严重影响了司法的权威性。根据广东省检察机关2005年-2008年所办理受贿渎职交织案件，即以渎职罪、受贿罪立案侦查并作出判决的案件有102件，最后以渎职受贿两罪作出判决的仅有22件，占立查此类案件的21.6%，由于立法的滞后，使得相似的案件，法院出现不同的认定结果，这值得我们思考。　　二、受贿且渎职行为罪数问题争议观点及评析　　渎职与受贿关联行为的罪数问题，在司法实践和刑法理论中争议很大，归纳起来主要有法条竞合一罪说、想象竞合犯一罪说、牵连犯说和数罪并罚说。　　（一）对法条竞合一罪说的评述　　这种学说认为，行为人收受财物的行为与“为他人谋取利益”的行为同时触犯了《刑法》第385条受贿罪的规定和有关渎职罪的规定，形成全部法与部分法的竞合，根据刑法理论，只能适用其中的一个法条。持这种观点的学者认为受贿罪是对受贿及其相关行为全面的评价，应当从一重罪论处。法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条。渎职与受贿关联行为不符合法条竞合的特征，首先，法条竞合前提是行为人实施了一个犯罪行为，行为人收受他人财物之后，同时又为他人谋取利益的行为，这明显是两个行为，应当认定为数行为，且两个行为互相独立，只有把两者结合才能评价该系列行为。其次法条竞合所要求这一行为形式上符合数个犯罪构成，而受贿与渎职关联行为从实质上符合了两个犯罪构成，这两个行为符合独立的不存在重复评价的犯罪构成。最后，法条竞合的两个法条必有一个宽泛的包容性法条和一个被包容性法条。“为他人谋取利益”中的利益可以包括谋取合法利益和非法利益，这可以理解为受贿罪可以包容徇私舞弊型的渎职犯罪，但是渎职犯罪中的徇私要件可以包括私情、私利等多种形式，同样可以包含受贿罪中收受他人财物这一要件。综上所述，不能将受贿且渎职行为认定为法条竞合犯。　　（二）对想象竞合一罪说的评述　　这种观点认为在成立受贿罪的同时，为他人谋取利益的行为似乎是客观要件的一部分，而这些会涉及到相关的渎职犯罪，属于实质的一罪。想象竞合犯，也称想象的数罪，是指一行为触犯了数个罪名的情况。受贿且渎职关联行为并不符合想象竞合犯的实质特征。第一，受贿与渎职关联行为不符合想象竞合犯“实施一个行为”的特征，这在前文中已经阐述。第二，它也不符合想象竞合犯“触犯数个罪名”的特征。这里所说的触犯数个罪名，是指一个行为在形式上同时触犯刑法分则规定的数个犯罪，而且数个犯罪中，任何一个犯罪都能全面评价行为人的行为，相反在受贿与渎职关联行为中，包括了收受财物的行为以及为他人谋取利益的行为，无论是认定为受贿罪还是渎职罪都不能全面客观评价这一行为，因此，明显不具备想象竞合犯所应具有的特征。　　（三）对于牵连犯一罪说的评述　　这种观点认为，受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，按照牵连犯从一重罪的处断原则。另外，有学者认为《刑法》第399条第4款中有关司法工作人员贪赃枉法，有前款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，这就体现了立法者对这一行为应当认定为牵连犯的立法本意，从而以从一重罪论处的认定规则。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。渎职与受贿关联行为不属于牵连犯。第一，牵连犯要求