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简论对婚内强奸定性问题的探讨　 [论文摘要]婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其他方法与之发生性关系的行为。当前，关于婚内强奸的定性问题，理论界与司务界存在激烈争论，主要分为有罪说、否定说及他罪说三种，文章赞同他罪说的观点，认为夫妻双方存在忠实义务和同居义务，婚内强奸和普通强奸存在本质区别，不宜以强奸罪论处，如因婚内强奸的手段或后果造成他罪的，则以他罪论处。　　[论文关键词]强奸；婚内强奸；定性　　婚内强奸，顾名思义，是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其他方法与之发生性关系的行为。关于婚内强奸的定性问题，理论界存在着激烈的争论，司法审判中也出现了不同结果的判决。笔者试结合一则案例对此问题进行探讨，以期抛砖引玉，与大家共飨。　　一、从一个案例说起　　犯罪嫌疑人杨某与被害人伍某原系夫妻关系，后因感情不和，伍某于2008年7月向法院提起离婚诉讼，法院判决不准予离婚。2009年3月，伍某再次提起离婚诉讼。同年8月17日，法院作出准许离婚判决，并对杨某公告送达。2009年9月10日晚6时许，杨某在瓯海区丽岙镇一个路口遇到伍某，以“把离婚的事说清楚”为由，将伍某带到附近的桔子地里，而后以威逼伍某喝废机油、用小刀划伤伍某身体等暴力手段，先后三次强行与伍某发生性关系。期间，杨某为阻止吴某离开，不允许伍某穿衣服，并拔掉伍某的阴毛，对伍某进行羞辱。至次日凌晨，杨某才让伍某穿上衣服，并用自行车殴打伍某及以挖掉伍某眼睛相威胁，强迫伍某坐到自行车后座上跟他走。当日凌晨5时许，伍某抱住路边的一棵小树不愿再跟杨某走，杨某便继续对其进行殴打。后群众报警，警方将正在强拉伍某的杨某抓获。　　二、关于婚内强奸的几种观点　　当前我国法律和司法解释对婚内强奸行为是否构成犯罪没有作出明确的规定，理论界又无定论。在司法实践中，大多作无罪处理，但也出现过一些有罪判决。综观理论界和实务界各方主张，可概括为否定说、肯定说和他罪说。　　（一）否定说　　该主张认为婚内强奸既不构成犯罪，更不构成强奸罪。在婚姻家庭法律关系中，夫妻之间存在着忠实义务和同居义务，这种义务是双方在缔结婚姻时以契约的形式确定下来并得到了法律认可的。因此，丈夫强行与妻子性交合的行为只是夫妻之间履行与承担同居义务的问题，其与普通强奸行为有着本质的区别，社会危害程度明显较轻，其性行为虽然“违背”妇女意志，却不属“非法”，因此不应作为犯罪处理，而应属于道德规范调整的范围。　　（二）肯定说　　该主张认为婚内强奸构成强奸罪。该种观点根据不同角度又分为两类：　　1.严格肯定说。该观点认为夫妻双方虽然负有同居的义务，但这并不代表夫妻性的自主权的一次性全部转让，性自主权是每个人应享有的基本权利。面且强奸罪的犯罪主体是一般主体，既然法律和司法解释对婚内强奸行为都没有作出排除，就应当严格依照法律规定作出处理。　　2.有限肯定说。该种观点承认婚内强奸行为与普通强奸行为有所区别，一般不宜作为犯罪处理，但认为在特定的情况下，如在离婚诉讼期间，夫妻感情确已破裂，并且长期分居的，此时如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，应认定为犯罪。从国内几起婚内强奸案例的判决情况来看，法院似乎赞同并谨慎地采取了这种做法。　　（三）他罪说　　该主张认为婚内强奸行为与普通强奸行为有着本质的不同，社会危害程度明显较轻，且其性行为虽然“违背”妇女意志，却不属“非法”，因此不应作为犯罪处理。但是，如果丈夫为了强行与妻子发生性关系而采取的手段或者造成的后果涉嫌犯罪，就应当追究其相应的刑事责任。　　三、关于婚内强奸的定性分析　　关于婚内强奸的三种观点，否定说无视婚内强奸的广泛性和严重的社会危害性，对于婚内强奸的暴力行为予以过度的容忍，不利于妇女婚姻关系内人身权利的保护。肯定说虽然与当代女权保护思潮相适应，但却与当前我国传统道德不相适应，存在一定的超前性，对维护我国民众婚姻关系的稳定性存在一定的负面影响。对于婚内强奸的定性，必须在保护妇女权益与维护传统道德之间作相应的平衡，不可偏向一端。鉴于此，笔者倾向于他罪说的观点。下面就此作具体分析。　　1.婚内强奸行为不具备犯罪的基本特征。刑法学界对于犯罪的基本特征有“二特征说”（社会危害性和依法应受刑罚处罚性）、“三特征说”（社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性）甚至“四特征说”、“六特征说”之争，但无论是哪一种学说，都无一例外地承认社会危害性是犯罪的首要特征。一种行为构不构成犯罪，需不需要以刑罚惩处，最基本的是要评判这种行为是否具有严重的社会危害性。　　显然，已婚妇女受到自己配偶的“性侵犯”，不存在“失去贞操”之说，即便在精神上存在损害，也与受到其他男子性侵犯所造成的影响有着本质的区别，当然也不至于会被社会所不容忍。就这一点来说，很难谈得上“社会危害性”有多严重。因而