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简论对自始履行不能合同效力的再思考　　[论文摘要]《中华人民共和国合同法》的制定，广泛参考和借鉴了发达国家和地区的立法、判例和学说也参考了不少国际条约和惯例，也代表了现代合同法立法技术的高水平，但相对于更高水平的《国际商事合同通则》来说还存在很多不足之处。文章将主要针对我国《合同法》在自始不能情形方面的规定与《国际商事合同通则》的相关规定进行比较期望，发现自身不足，以便对《国际商事合同通则》予以借鉴使我国《合同法》更加完善。　　[论文关键词]自始不能 无权处分 合同效力　　一、概述　　《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第三章合同的效力中的自始不能条款规定：（1）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力；（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。通过这一规定我们可以看出《通则》对自始履行不能的合同不当然的认定其无效而是认为其应是有效的合同。我国《合同法》的第三章关于合同效力的规定中把合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可撤销合同四种类型，这种规定相对于《合同法》颁布以前的规定来说更趋向于尊重当事人意思、维护交易人的安全和提高经济效率。但是在一方当事人订立合同时已经知道其没有履约的能力和当无权处分人与他人订立合同时的合同效力问题与《通则》比较起来尚有不足之处。笔者认为，对于以上两种情形的合同效力问题应该借鉴《通则》自始不能条款的规定认定为有效合同。　　二、关于不可能履行合同义务之人订立的合同的效力问题　　一般情形下我们把于合同订立之时就存在不可能履约的情形称为自始履行不能。自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调，若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。这样一来，“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。　　但是自始履行不能的合同就一定无效是不是一定合理呢？笔者认为并非如此。第一，从表面看，既然订约时合同就不能履行继续维持合同的效力，显然无效宣告合同无效好像是合乎逻辑的，但是完全不考虑合同自始履行不能的原因一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。　　《通则》自始不能条款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”这样规定强调了当事人的意思自治，也强调了“有约必守”的原则，认为即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失合同仍然有效，当事人因一方不能履行所产生的权利和义务可根据有关不履行的规则进行确定，并承担相应的法律责任。　　我国《合同法》对于在订立合同时当事人明知自己没有履约能力仍与他人订立的合同即合同自始履行不能的情形没有明确规定合同的效力，但这在司法实践中是较为常见的，如果不对其作出明文规定必然导致司法实践中无法可依的现象的发生。对于出现这种情况，我国司法实践中一般都按欺诈处理，③从而认定合同无效或可撤销，可这对另一方当事人来说是不公平的，另一方当事人订立合同是期待合同可以以履行的，其并不一定愿意消灭合同，如果简单认定合同无效或可撤销也会使另一方当事人丧失提出违约之诉的可能，而只能请求赔偿损失。这不仅无法体现法律对当事的约束力，也无法体现合同当事人意思自治的思想。　　通过以上的论述，笔者认为，《通则》的规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”真正解决了自始履行不能的法律问题，即因自始履行不能的合同并不导致合同无效，而是按一般合同履行合同的权利和义务，当不能履行时按合同违约来处理并承担相应的民事责任，它解决了法官和仲裁员的主观认定的困难，符合当事人的意志并有利于鼓励交易。　　三、关于无