简论客观归责理论的思考及反观我国刑法理论的启示.docxVIP

简论客观归责理论的思考及反观我国刑法理论的启示　　论文摘要　客观归责理论由德国刑法学者Roxin提出并倡导，近年来在中国也介绍引用，众多学者都对其进行了激烈的讨论。目前的研究情况仅限于研究理论本身，但理论本身也存在一定难以克服的问题。虽然客观归责理论在判断因果关系中是一个时尚、创新的理论，但是如果直接套用我国刑法条文作分析，其实仍有很大商榷的空间。本文试对客观归责理论体系进行梳理和分析，力求在中国语境下探讨此理论的意义。　　论文关键词　客观归责理论　不被容许的风险　风险升高　　一、客观归责理论发展和体系　　客观归责理论是基于德国刑法学中的因果关系理论发展起来的学说，旨在解决客观上的可归责性问题。Roxin在1970年提出关于客观归责的第一篇论文之后，一直到1992年教科书中对客观归责理论进行更深入的总整理之前，直接针对客观归责理论所发布的论文，只有一篇反击Armin Kaufmann代表目的行为论观点所发表的论文。这三大著作是客观归责理论的经典代表作。从必威体育精装版的教科书中，可以发现过去20余年来，Roxin主要累积许多实例的研究，对基础理论亦稍作细部分类，但基本的理论结构并没有更动。　　Roxin的客观归责理论的体系大致如下：（1）制造了不被容许的风险，其中下位排除性规则又包括降低风险、未制造风险、制造被容许的风险、不以假设的因果流程为标准排除归责；（2）实现了不被容许的风险，其中下位排除性归责又包括未实现风险、未实现不被容许的风险、结果不在注意规范的保护目的范围之内、合法的替代行为；（3）构成要件的效力范围，其中下位排除规则又包括自我答责、同意他人的危害、第三人责任范围。　　二、国内、外研究概况和评述　　（一）德国学界的批评　　此理论一提出，引起了德国学界广泛热烈的讨论，其中也不乏负面批评，各种批评综合起来约有五点：（1）相当理论已经能够单独适用，确认行为和结果之间是否有关联，发挥的作用超出客观归责理论功能；（2）故意犯不适用客观归责理论，因为以行为人的故意即可限制归责范围；（3）阻却客观归责事由当中容纳了各种阻却构成要件、阻却违法和阻却罪责事由，相同例子用不同理由排除归责，各种排除归责的原则彼此相互重叠，客观归责理论因此根本不是真正的理论，只是一种类集合；（4）规范保护目的无法作为指示法律如何适用的原则；（5）危险升高理论将结果犯转变为危险犯，违背罪疑有利被告的原则。　　（二）中国学界的研究概况　　在中国大陆地区，虽然客观归责理论的引进和介绍尚处于起步阶段，但也有一些学者对客观归责理论持肯定态度。如有学者认为，客观归责理论与相当因果关系说都是从法律上的因果关系出发，并不能诟病客观归责理论完全失去法律意义。同上，客观归责理论是从是否可以被归责来出发，而相当因果关系说是从行为与结果的相当性出发，一个从动态，一个从静态，刚好是评价事物的一体两面。并且，客观归责理论强调了“不被容许”的风险，这一点更为创新，有可能超越了相关因果关系论中社会经验法则的标准，但是更加具体，结合Roxin的“风险升高”理论和“事后判断”方法则更容易确定是否归责，而不仅仅纠缠于到底有无法律层面的因果关系。有学者甚至指出，要借鉴现代德、日刑法学中的客观归属论来解决刑法中所谓的因果关系问题。这种主张借鉴客观归属论以解决刑法上因果关系问题的观点后来得到了一定的侧面呼应。　　值得指出的是，虽然在德国客观归责理论在学界炙手可热，但它至今却仍未获得判例的明确采纳，法院在审判实践中仍然坚持运用传统的因果关系理论来处理相关问题。在中国大陆学者中也有观点反对由客观归属理论完全取代因果关系理论。以下择要列举。　　有的论者认为，客观归责理论忽视了因果关系，使之降至为自然联系，超出了刑法中因果关系的范畴，即社会意义上、规范上的联系，因此并不需要在因果关系之外重新建立起一套新的归因或者归责体系。也有的学者认为，客观归责理论始终不能取代因果关系论，因为因果关系的体系是判断事实上是否有关系，而客观归责是司法工作者在价值引导下判断行为人是否应该被归责，二者不能混为一谈，即事实判断和价值、规范判断不能混为一谈。　　在我国台湾地区，老一代学者中有的赞成折中的相当因果关系说，有的则赞成客观的相当因果关系说。1990年代初，台湾地区刑法学界开始介绍客观归责理论，虽然未必成为主流，但在刑法学的研究上引起很大的重视，如黄荣坚、许玉秀、张丽卿、林东茂等学者的介绍和引进。之后便有更多的学者用客观归责理论分析现实的案例。总的来看，台湾学者对于客观归责理论都持肯定和包容态度，如黄荣坚《不作为犯与客观归责》、许玉秀《检验客观归责的理论基础——客观归责是什么》、林钰雄《因果关系与客观归责》等等。　　相对于此，台湾地区实务界则不如学术界那么开放和包容，他们长期以来受相当因果关系理论的影响与支配，“最高法院”甚至引用其