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简论建设工程“黑白合同”法律效力探讨　　论文摘要 黑白合同”现象在建设工程领域普遍存在，但我国现行的法律法规并未明确指出“黑白合同”的效力，造成建设工程领域司法实践中法律适用的不确定性。本文从建设工程“黑白合同”的基本理论制度入手，分析了“黑白合同”在不同情况下的效力认定。　　论文关键词 建设工程 黑白合同 法律效力　　一、建设工程“黑白合同“的概念及特征　　“黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中，建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外，同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同，公开签订的合同称作“白合同”，需要与招投标文件的内容具有一致性，并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为“黑合同”，只为双方当事人所知，且是实际履行的依据。实际上，“黑白合同”并非法律术语，而是对一种社会现象的形象表述。　　签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序，签订后又在建设工程管理部门进行登记备案，其内容及形式都符合法律的规定，得到国家法律认可，对合同双方当事人具有法定的约束性；同时，建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息，具有一定的公开性；此外，“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性，但其对建设工程进行程序上的管理，系事后监督审查的行为，具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”，系当事人实际履行的合同，当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理，由于其内容违反我国法律规定或者公平原则，又不必通过备案等监督审查程序，一般仅为双方当事人知晓，故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物，施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求，合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等，极易导致合同当事人的权利失衡，具有不公平性。　　二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定　　（一）中标前签订的合同及其效力　　建设工程项目庞杂，招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况，致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下，招标人为了控制招投标结果，尽量减少工程成本的投入，在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，对合同的某些实质性条款进行谈判，并签订承诺书等“黑合同”；也有的招标人会为了保证工程质量，与原本较熟悉的承包人进行联系，提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后，便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”，同时，为了应付有关部门的监督和检查，进行徒具形式的招投标行为，签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便，甚至直接跳过招投标的过程，直接与承包方签订“黑合同”，并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。　　由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定，是无效的，建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的，确定的中标结果不具有任何的法律效力，故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时，“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”，应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量，损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述，对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目，进行虚假招标，在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定，都是无效的。　　对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章，强制一些本不需要招标的项目进行招标，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目，其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定，当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案，更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题，当事人只要在协商一致的情况下订立合同，如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定，就具有法律认可的效力。　　（二）中标后签订的合同及其效力　　对于建筑工程项目而言，建设工程合同变更是不可避免的，一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知，当事人可在签订用于备案的合同后，另行签订合同对非实质性内容进行变更，变更后的合同仍具有法律认可的效力，故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢？