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简论开设赌场罪司法实践中的几个问题　　论文摘要 本文结合办理开设赌场罪审查起诉案件的司法实践，就开设赌场罪的司法认定、此罪与彼罪的区分、共犯等问题提出了自己的观点。　　论文关键词 赌场 聚众 共犯　　近期笔者承办了几件公安机关移送的开设赌场罪的审查起诉案件。在办理这几个案件的过程中，感觉现行《刑法》关于开设赌场罪的条文过于简单，又没有相应的司法解释，面对形式多样、纷繁复杂的赌博犯罪，司法实践中对于开设赌场罪的行为界定、开设赌场罪与赌博罪的区分、开设赌场罪的共犯的认定等诸多问题上存在诸多分歧。由于缺乏统一的操作细则，导致案件的定罪量刑随意性大、类似的个案之间关于罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚等方面都会存在相当大的差别，造成法律适用的严重不平衡。现笔者就对开设赌场罪的司法实践中常见的几个问题谈谈自己的观点。　　一、开设赌场行为的界定　　《刑法》第三百零三条第二款只是简单地规定了开设赌场的罪状和刑罚，根据这一规定，开设赌场罪是行为犯：只要有开设赌场的行为即构成犯罪。但具备怎样的条件才算“赌场”？“开设”行为如何认定？对于日常生活中常见的偶发、短暂性的“推庄”等形式的赌博的组织者、发起者，怎样界定其是开设赌场的犯罪行为还是只应受行政处罚的违法行为？如笔者承办的一起张某开设赌场罪一案，张某只是在其楼下过道上，用木板临时搭起一张赌桌，全部参赌或围观人员均站着，就是在一个这样简易的场所，张某用牌九“推庄”两天，但每日只持续一至两个小时，且抓获时缴获的全部赌资不到5万元。在此案件中，笔者觉得这样的场所是否能算得上“赌场”、张某的行为是否是开设赌场、张某的行为的社会危害性是否严重到必须以刑罚来惩处都是颇有争议的，但在本地大环境的影响下，此案还是以开设赌场罪提起公诉并判决。　　赌博是日常生活中最常见的游走在违法和犯罪交叉地带的行为，对赌博行为的处罚亦有不少的行政处罚手段，只有情节严重的才上升到《刑法》调整的范畴。故笔者认为，关于赌博的犯罪，均不宜设定为行为犯，而应以“情节严重”为起点，或者通过司法解释的形式为其设定详细的、可操作性强的追诉标准，方能防止刑罚的扩大化和随意性。关于开设赌场罪的追诉标准，笔者建议可以参照赌博罪的追诉标准，只要具备下列情形之一的，即应立案追诉：　　1.设立地面赌场聚众赌博，抽头获利2万元以上的；或者赌资累计数额5万元以上、或者参赌人员20人以上的。　　2.利用棋牌室、活动室或其他正当营业场所供他人赌博或组织不特定的多人聚赌，从中获利1万元以上的。　　3.摆设3台以上赌博机，从中获利5000元以上的。　　4.其他开设赌场应予追究刑事责任的情形。　　对于开设赌场行为的认定，笔者认为应综合考虑以下因素：　　一是该赌场归谁所有、由谁管理、受谁控制。对于赌场的所有人、经营者、主要管理者开设、经营、管理开设赌场的行为自然是开设赌场犯罪。　　二是赌场规模的大小、赌博时间的长短。刑法予以打击的应该是有一定组织和规模、持续一段时间连续赌博的赌场。赌场的规模，可以从其场地大小、赌场人员组织结构、管理及服务人员数量及是否明确分工、赌博人数、赌资多少、在群众中影响大小、多大范围内被人知悉等细节进行规定。赌博的时间，可以设定为不间断多少小时以上，或连续累计达到多少小时以上。对于开设、管理有组织、有规模、连续性赌博的赌场的行为，自然构成开设赌场罪，但对于仅仅是临时、偶然地聚合在一起、赌博方式临时商定、赌博持续时间较短的，就不应认定为开设赌场。若构成其他赌博犯罪由以此罪论处，若不构成犯罪则只需进行行政处罚即可。　　三是赌具由谁提供、赌博方式、抽头比例由谁确定、参赌人员是否固定、谁坐庄等等。赌场自然要提供赌具，赌场的赌博方式、抽头比例一般均由赌场事先设定好，赌博人员只需带钱来到赌场，按照赌场的“规矩”进行赌博即可。来赌场赌博的赌徒应具有不确定性，就如同商场里的顾客一样。如果参赌人员为相对固定的几个，召集人自己也坐庄赌博的，那么即使聚赌人同样为赌博提供了场所和赌具，也不宜以开设赌场罪论处，而应以聚众赌博罪论处更宜。　　综上所述，笔者认为“开设赌场罪”应该是行为人为赌博提供场所和赌具、情节严重的行为。　　二、开设赌场罪与聚众赌博罪的区分　　开设赌场的危害性比聚众赌博更大，刑法修正案（六）将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，单独设定罪名，加大惩罚力度，是十分有必要的。由于《刑法》第三百零三条第二款将开设赌场罪规定为行为犯，使得开设赌场罪与聚众赌博罪的客观形态常常有重合之处，尤其是一些临时性的、非固定时间和地点的聚赌行为，在定罪量刑时极易出现此罪彼罪的困惑。　　笔者认为，区分开设赌场罪与聚众赌博罪，一般可以从以下几个方面着手：一是开设赌场罪中的赌场不论是开设者自己所有的还是租用的，一般为开设者所掌控，而聚众赌博中的赌博场所一般不能为赌博召集人所掌控；二是开设赌场罪中的