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简论建设工程项目“黑白合同”效力的判定　　论文摘要 建设工程项目“黑白合同”效力的判定历来是司法界一个难题。本文认为实践中应尊重当事人真实意思表示，在合同无违反法定强制性规定的前提下，具体分析“黑合同”与“白合同”的效力，不能采取“一刀切”的方式。　　论文关键词 “黑白合同” 合同效力 意思表示 　　　如今建设工程领域已成为促进国民经济快速发展的重要因素，但违法分包、转包、“黑白合同”等问题也呈现蔓延的态势。2005年到2011年，浙江法院共受理一审建设工程施工合同纠纷案21563件，一半以上涉及“黑白合同”。这一现象的存在是发包方和承包方经济搏弈的结果，其形成具有深刻而复杂的社会背景。而在司法实践中，准确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。　　一、“黑白合同”的概念　　建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，尚没有明确的法律定义，一般认为建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。其中一份作了登记、备案等公示称为“白合同”，而另一份仅由双方当事人持有称为“黑合同”。双方当事人一般通过签订“黑白合同”来规避政府的行政监管，掩盖双方之间不规范的施工行为。 　　从形式上看，有的是在招标前，双方先签订“黑合同”，再来开展招投标工作，即所谓的虚假招标；有的是在中标后，双方签订“白合同”的同时，签订一份“黑合同”，双方约定以“黑合同”作为实际履行的依据；有的是在“白合同”签订后，在无法定变更情形下，双方以补充协议的形式对中标合同中的工期、价款等实质性内容进行变更形成“黑合同”。 　　从内容上来看，发包方往往利用优势地位在 “黑合同”中要求承包方垫资施工、压低工程价款，缩短工期而无赶工费、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等。当然在实践中，也有承包方反过来利用发包人工期紧等因素，从而签订有利于自己的“黑合同”。　　二、原因分析　　“黑白合同”大量存在，必然有着一系列的社会原因，主要与建筑市场的市场特点以及建设工程监督管理体系不健全有关。 　　一方面，目前建筑市场竞争激励，僧多粥少、供大于求，形成买方市场。发包方为了追求利益最大化，往往对承包方提出种种苛刻要求，而承包方为了获得项目，只能签订“黑白合同”来满足发包方并形式上符合法律要求。 　　另一方面，面对庞大复杂的建筑市场，建设主体的行业自律、保险公司等的市场、社会监督体系尚未完全建立，而政府监管注重节点管理，缺乏过程监管。政府有建设工程合同备案的要求，但对合同履行过程监督较少。这就给建设主体签订“黑白合同”等违规行为提供了可乘之机。 　　三、“黑白合同”效力判定 　　“黑白合同”以哪份为准，说法不一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”部分人据此认为白合同有效，黑合同无效，这是实践中比较突出一个误区。实际上司法解释并没有认定黑白合同的效力，只是明确了黑白合同的结算问题。这种误区会影响合同双方的私权自治和契约自由权利的行使，无法实现立法本意。 　　合同本质是双方意思表示一致。 因此，“黑白合同”的效力应明确双方的真实意思表示，并判定双方的意思表示是否违反法律的强制性规定，不能简单一刀切。笔者认为分“黑白合同”效力应分以下三种情况认定： 　　（一）在发包人与承包人签约或招标过程中，违反法律、行政法规的强制性规定的，双方签订的“黑白合同”均无效 　　实践中，招标人在招、投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，签订了协议，有的甚至在实行招标投标之前施工方就已进场施工，然后双方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。或者一些施工者的资质未达到该工程的要求甚至没有资质，借用他人名义参加投标，中标后双方也签订“黑白合同”。 　　这些情形下产生的黑合同违反《司法解释》第1条这一强制性规定，应被认定为无效。如果将这些所谓白合同确认为有效合同，就意味着虚假招标合法，借用资质合法，因此这种情况下，白合同虽然经过备案也改变不了其违反法律强制性规定的本质，也应认定为无效。 　　如茶亭公司诉东汇公司装饰装修合同纠纷一案，东汇公司与茶亭公司于2005年10月7日签订《装饰安装施工合同》，约定茶亭公司承包施工东汇公司的东汇商务广场1-4号楼装饰安装业务，合同价款为1900万元。同年10月25日，双方另行签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定工程内容为东汇商务广场3-4号楼装饰安装，合同价款为1060万元，该合同经上海市建筑建材业受理服务中心备案。茶亭公司进行施工并交付，后双方就工程款结算依