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简论扒窃入刑应当以携带凶器为前提　　论文摘要 扒窃犯多为惯犯、人身危险性高为由，主张单纯的扒窃行为入刑既不符合无罪推定的人权保障铁律，也没有必要——有证据证明扒窃是惯犯，即按照多次盗窃认定为盗窃罪即可。　　论文关键词 扒窃犯 携带凶器 人权保障　　一、扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提的争论　　《刑法修正案（八）》将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”考察该规定，会发现“携带凶器盗窃、扒窃”这一表述由于顿号的使用而呈现出两种不同的解释：第一种解释，认为“携带凶器”既修饰盗窃，也修饰扒窃，即扒窃入刑需要以携带凶器为前提；第二种解释，认为“携带凶器”仅仅修饰盗窃而不修饰扒窃，即扒窃入刑不需要任何情节限制，即使没有携带凶器、即使“零窃取”也应认定为盗窃罪。　　（一）否定说：扒窃入刑不需要以携带凶器为前提　　否定说似乎不需要太多的理由，因为“扒窃一律入刑”、“扒窃零窃取也构成犯罪”等字眼频繁出现在各种新闻媒体上，似乎司法实践的一致做法就是扒窃入刑不需要以携带凶器为前提。否定说的支持者倾向于认为，扒窃的社会危害性以及扒窃犯的人身危险性都比普通的盗窃要高，主要包括如下理由： 首先，扒窃发生在公共场所，公共场所的高流动性、高密集性、陌生性决定了扒窃的社会危害性明显重于一般的盗窃行为；其次，扒窃案件侦破难度大，挽回被害人财产损失的几率低；再次，扒窃案件的秘密性仅针对于被害人而言，针对于其他群众而言甚至是明目张胆的；第四，扒窃针对的是被害人随身携带的财物，因而对人身的威胁更大；第五，扒窃往往是惯犯，因而行为人的人身危险性相对较高；第六，扒窃作案的群体性特征明显，多为结伙作案。　　（二）肯定说：扒窃入刑应当以携带凶器为前提　　相对于否定说而言，肯定说的支持者非常少见。司法实务界一些人士对“扒窃一律入刑”的观点仍然存在疑虑，虽然未明确表态支持肯定说，但其做法却表明了对否定说的反对。例如，据正义网报道，成都市青羊区检察院列出了扒窃批捕的条件：（1）扒窃要数额较大，目前掌握为500元人民币起限；（2）扒窃数额未达到数额较大的，应有其他严重情节，行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的；曾因盗窃被行政、刑事处罚的；查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的；二人以上团伙作案的；扒窃时携带作案工具或凶器的；扒窃时被发现以暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等。成都市青羊区检察院的批捕条件虽然并未表明支持“扒窃入刑应当以携带凶器为前提”，但其做法却明白无疑地发出了一个信号：扒窃入刑必需有情节限制。　　也有实务工作者明确表示，“未携带凶器的扒窃”不应当认定为盗窃罪，其理由如下：首先，若扒窃构成犯罪，保留多次盗窃毫无意义；其次，对未携带凶器的扒窃严厉打击不符合“宽严相济”的刑事政策；再次，不区分情节一律将扒窃入刑，是对司法资源的浪费。　　二、对否定说的质疑　　虽然否定说在目前的理论界和实务界都占主流地位，但笔者认为这种观点本身存在重大缺陷，不资采用，最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释时应予纠正。　　（一）扒窃的社会危害性未必比大于普通的盗窃行为　　肯定说认为，扒窃的社会危害性重于普通的盗窃行为，理由有三：（1）扒窃侵犯的是被害人随身携带的财物；（2）扒窃的秘密性仅针对于被害人，对旁观群众而言则常常是公然的；（3）扒窃行为往往发生于公共场所，案件侦破难度大。笔者认为，上述三点理由不成其为无情节限制的扒窃行为入罪的理由。　　首先，扒窃确实针对的是被害人随身携带的财物，但这并不表明其社会危害性就重于普通的盗窃行为。按照刑法的规定，入户盗窃中的“户”仅指“他人生活的，与外界相对隔离的住所”，可见，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，不属于入户盗窃。在此，我们可以将“潜入旅客在宾馆的房间盗窃”与“扒窃”做简单对比：旅客在宾馆的房间熟睡时，其财物可能在桌椅上，但也可能在枕边，此时财物也可以认为是被害人随身携带，这与扒窃相比谁的社会危害性更大？显然是前者：趁旅客熟睡，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，对被害人的人身威胁更大，更可能因被发觉而转化成抢劫罪，或者另起犯意实施强奸罪。而在光天化日之下的扒窃，其嚣张的犯罪气焰必然受到一定的遏制。但是，为何趁旅客熟睡潜入旅客在宾馆的房间盗窃，如果不存在数额较大、多次盗窃、携带凶器的情节就不构成盗窃罪，而扒窃即使是零窃取、未携带凶器也要认定为盗窃罪呢？　　其次，“扒窃行为的秘密性仅仅针对于被害人而言，相对于旁观群众则常常是公然的”，这种观点并不符合客观现实；即使存在这种情况，也不能得出其社会危害性必然比盗窃重。理由在于：（1）事实上，大部分扒窃行为都具有相当程度的隐秘性，