简论正犯与共犯的区别.docxVIP

简论正犯与共犯的区别　　论文摘要 目前，各国关于共犯体系存在着“单一制”和“区分制”两大立法类型。在区分制的立法类型下，如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点。在德、日等单层区分制下，正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能，因此，重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性。而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主，分工分类为辅的双层区分体制，在这种体制下，应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准。　　论文关键词 正犯 共犯 区分制 行为支配 实行行为说　　一、正犯与共犯区分的理论前提：区分制　　如何处理二人以上共同参与犯罪这种复杂的犯罪现象，世界各国存在着两种不同的立法体系：一种是“单一制”，如意大利刑法、丹麦刑法等。在这种体系下，立法不予区分正犯与共犯，而是将所有参与人都视为正犯，只在量刑方面依据各犯罪人的行为程度及作用大小，对各犯罪人做出不同的量刑；二是“区分制”，即正犯与共犯分离体系。采用这种体系的国家有德、日及韩国刑法等。该体系将参与犯罪的各个行为人按照某个特定的标准区分为正犯与共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。在“单一制”的立法例下，由于所有的参与人都被认定为正犯，因此无需讨论正犯与共犯区分的问题，而在“区分制”的共犯体系下，由于参与共同犯罪的行为人被区分为正犯与共犯两类，因此就有了划分正犯与共犯界限的必要。　　二、 单层区分制下正犯与共犯区分标准的发展历程　　德、日等大陆法系国家刑法根据单一的分工分类法将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。对于如何鉴定正犯与共犯经历了主观说、客观说、行为支配论的变迁。　　（一） 主观说　　它是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果之发生均具有原因力，其价值应该是等同的。因此，正犯和共犯都作为发生犯罪结果的同等价值条件是无法区别的。所以，必须按照行为者的意思、目的、动机、心情等主观的标准来区别正犯和共犯。 因此，从主观说来看，若为自己犯罪的意思而参与犯罪的，被认为是正犯，反之为共犯。笔者以为行为人的主观意思是抽象的，隐藏在头脑当中的，行为人犯罪是为自己还是为他人，我们很难对其作出判断，因此主观说缺乏规范性，很难确定谁应当是正犯，谁应当是共犯。　　（二）客观说　　客观说不以行为人的主观意思为区分正犯和共犯的标准，而是从客观上对二者予以区分。客观说又分为形式的客观说与实质的客观说。　　1.形式的客观说。形式的客观说以具体犯罪构成要件为基础，认为共同犯罪参与人中由自己亲自着手实施犯罪构成要件规定之行为的人，是正犯；不是由自己着手实施，而是对犯罪构成要件之行为做准备工作或支持工作的，是参与人。笔者认为，形式的客观说无法解释间接正犯的问题，间接正犯虽然没有亲自着手实施犯罪，但事实上他利用“他人”犯罪与自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性质。因此间接正犯应属正犯的一种形态，且德国刑法典中的正犯明确包括了间接正犯这一类型。　　2.实质的客观说。实质的客观说是根据因果关系论的原因说区别因果关系中的原因和条件，认为对结果来说相当于原因者为正犯，相当于条件者为共犯。 实质的客观说又有必要说和同时说两种观点。必要说认为若某一行为对结果的发生是必不可少的原因时，行为人为正犯，若行为对于结果的发生只是一种条件，并非必不可少，则是共犯。但有些犯罪是不以结果为犯罪构成要件的，而且实践中是否为必不可少的原因并不容易区别。同时说认为在犯罪行为遂行之时共同起作用的行为是造成犯罪的原因，此行为人为正犯，在犯罪行为遂行之前或之后参与犯罪的行为人为提供条件的共犯。此种观点没有考虑到共同犯罪的复杂性、多样性，同样不能解释间接正犯的问题。　　（三）行为支配论　　行为支配论又称为犯罪事实支配理论。犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形： 一是亲自实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为人，即直接正犯。二是通过意志支配利用他人行为而间接实现自己犯罪目的的间接正犯。间接正犯利用他人作为工具，从而间接地实现犯罪支配行为，与直接正犯有着相同的性质，因此也应当认为是正犯。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯通过多人分工实施犯罪行为而实现具体犯罪构成要件，通过部分功能性行为的实施从而起到对整个事件的支配作用。因此，以行为支配论的观点，应当以共同犯罪人对犯罪结果所起的实质作用的大小及对整个犯罪过程所起的支配力大小作为区分正犯与共犯的标准。从以上发展轨迹可以看出，德、日等大陆法系国家对于正犯与共犯的区分标准在向注重实质支配力和作用大小力的方向转变。这一立场的转变是由其立法体