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简论民间法与国家法的“较量”研究　　论文摘要 在新农村建设的过程中，民间法与国家法，作为两种基本的规制手段，正面临着传统与现代的冲突，如何协调二者的关系？找寻一条和谐共生之路，关系着新农村法治建设的未来，也关系着和谐社会建设的未来。　　论文关键词 民间法 国家法 冲突协调　　本文通过研究近7年来一些著名学者在以民间法与新农村建设为主题的学术成果，代表性的著作有：《在民间法与国家法之间博弈—论宁波新农村建设中的村规民约》、《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》等，笔者试图从中了解各位学者对待民间法的态度，希望在新农村建设的视角下，探索民间法更加合理的生存空间，为未来新农村建设的发展之路，注入更加新鲜的血液。近年来随着新农村建设的大力推进，民主法治观念也逐渐深入人心。在广大农村地区，封建社会遗留下来的族规、村规、乡规深深的烙印在农民心中，它作为一种“内生化”和“本土化”的力量，作为广大农村地区的“准法规”，很多时候与国家法的规定不一致，常常出现狭路相逢的尴尬境地。　　一、我国目前民间法的生存动态　　目前在实现现代化快速发展时期，外来文化的移植与冲击，大大缩小了民间法的生存空间，取而代之的是国家成文的法律法规，这对于早日实现法治化进程也许是很好的。在一些比较发达的城市及郊区，我们或许根本难觅民间法的踪迹，在市场经济的运行之下，在大量流动人口的汇聚之下，村规民约等民间法对于现实生活中的大量纷繁复杂的问题纠纷，显得束手无措，只有靠国家的立法来直接告诉人们行为的规则及纠纷的解决措施。深入偏远的农村与少数民族地区，由于地区性、民族性的限制，现代化对其的冲击较小，乡规民约等民间法广泛存在于这些地方。在广大甘青藏区由于地处偏远，交通不便，司法资源贫乏，法律运行成本过高，村规民约等民间法在人们的生活生产中，发挥着巨大的指导作用。《古兰经》中就有类似的关于遗产继承中特留份制度的规定，即被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。继承法与宗教教规的规定融合，回族习惯法与继承法的调适、整合，这不仅保障回族已婚妇女的继承权，而且保证了民间法与国家法的协调统一。　　总结民间法在新农村建设过程中的生存状态，大致就是以下几种：在较发达地区，基本不存在民间法的调整空间；在经济欠发达的中部农村地区，以国家法为主导，少量民间法作为补充；在甘青藏广大西部农村地区，国家法难以很好的与地区融合，法律实效难以充分发挥，日常生活中民间法发挥着不可替代的作用。　　二、民间法的生存模式分析　　（一） 抛弃民间法，灌输国家法　　鉴于在新农村建设过程中，民间法显露出诸多的缺陷。于是我国有研究民间法的学者潜意识里认为：民间法就是传统的、封建的，很多民间法与现代法治精神不相符，因而是落后的、消极的，在新农村建设过程中，应当予以取缔，直接灌输现代国家法，传播现代法律思想，这是最快实现现代法治国家目标的举措。殊不知，这种偏激的对待民间法态度，只会适得其反，不仅不能加快实现现代法治国家的目标，反而因为当地缺乏文化根基，群众会对国家法感到陌生，国家法在当地难以发挥应有的作用，不仅不利于当地的发展反而会阻碍当地的发展。新农村建设，固然要“新”，可是离不开农村的这块本土，强制种植不适宜在这块土地生存的作物，是不会开花结果的，或许根本就不可能生长下去。当然，这种模式因为极端，不会得到大家的认可，持这种认识的学者少之又少。　　（二） 国家法为主导，民间法为补充　　目前，绝大多数学者都认为应该以国家法为主导，民间法只能作为补充，辅助国家法的实施，弥补国家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民间法因受到民族、地域等因素的限制，一个国家会有很多不同规定的民间法，这就不可避免导致不同地区的民间法之间、民间法与国家法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。这种主流观点既弘扬了国家法的主流价值，又承认了民间法的地位和在新农村建设中发挥的作用，因而，是大家普遍认可的。　　“法治社会的建构和具体运作并不是要‘独尊’国家法，而‘罢黜’民间法…，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段提供实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种‘多元文化的平衡形态’。”①也有学者主张对民间法和国家法的实施分领域而论。他们认为国家法和民间法的冲突无法避免，但是作用模式是互动的，能够实现合作，关键在于厘清国家法与民间法的发挥作用的领域。对于处在社会转型期的当今中国，以政府为主导的法律构建是最安全和成本最省的方式，同时也有利于加强政府的权威。整个国家法系统乃是政府权威的真正体现，既有统一性、操作性的特点，又有国家强制力保证实施，国家法当仁不让的居于主导地位。　　还有学者建议，应该将民间法上升为国家法来实施，使其具有更高的法律效力。他们认为