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简论转型社会视野下刑法谦抑性与进取性的辩证关系 　　[论文摘要]和谐社会语境下在注重刑法谦抑的同时，不能忽视刑法进取性，特别是在转型社会期刑法谦抑性与进取性对立统一的辩证关系在指导刑法实践有着极其重要的价值。　　[论文关键词]转型社会 刑法谦抑性 进取性 对立统一　　一、社会转型的含义、特征及方向　　（一）社会转型的含义　　社会转型是指人类社会由一种存在类型向另一种存在类型的转变。包括体制转型、社会结构变动和社会形态变迁。体制转型即从计划经济体制向市场经济体制的转变；社会结构变动是指结构转换、机制转轨、利益调整和价值观念的转变；社会形态变迁即“指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。”　　（二）社会转型的特征　　社会转型??点考虑的是政治因素。处于转型期的一些社会矛盾会出现越来越尖锐化的趋势，如劳资纠纷、征地补偿、劳动就业、拆迁安置、社会安全、群体冲突、公共安全、环境污染、教育不公、反腐倡廉、房价过高、社会保障、收入分配等等。党的十八大报告明确指出这个时期存在的主要问题是发展中不平衡、不协调、不可持续，科技创新能力差，产业结构不合理，农业基础薄弱，资源环境容量有限，城乡区域发展差距和居民收入分配差距依然较大，民生问题较多，诚信缺失一些领域消极腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻，这些都是社会转型所具有的特征。　　二、刑法的谦抑性　　（一）刑法谦抑之本质属性及理论基础　　刑法谦抑性的本质属性可归纳为：（1）刑法的补充性和最后性；（2）刑法的不完整性和有限性；（3）刑法的紧缩性；（4）刑法的宽容性；（5）刑法的经济性。即刑法的节俭性。　　上述观点的理论基础在于：第一，刑法作为对社会关系的法律调整手段不是唯一的，还存在着其他的法律调整手段。刑法是人们在其他调整手段力所不及时不得已作出的最后选择；第二，我国学者陈兴良在通过对法的历史考察后指出，尽管中西法律文化类型有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性；[1]第三，刑法的“谦抑”含有谦虚、抑制之意，强调刑法自身向内的收敛和紧缩，而刑法的这种“内敛”本身恰恰又体现为其外在的“宽容”，故“宽容性”实乃刑法谦抑性应有价值蕴含。民主政治和“宽严相济”刑事政策要求刑法宽容；第四，刑法不可能对其应予以调整的社会关系面面俱到，刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罚自身的局限性决定了刑法的不完整性。刑法的“不完整”也就是刑法自身的“不足”，而这种“不足”必然决定了刑法在调控范围和刑罚效果上的“有限性”。　　（二）刑法谦抑的指导作用和价值体现　　1.刑法谦抑性理论体现了刑法的指导思想、性质和基本精神。我国刑事立法明确规定惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想，“坚持惩罚犯罪与保障人权并重”贯穿于修订后的刑事诉讼法的始终。实现惩罚犯罪和保障人权的平衡已成为刑事诉讼法的核心价值。既然对人权进行保障，必然要求慎重发动刑罚功能。刑法保护社会秩序，同时注重对公民个人权益的保护，体现刑法兼顾个人法益与社会秩序的原则。　　2.刑法谦抑性对整个刑法立法、司法具有全方位指导功能。在刑事立法过程中，刑法谦抑性体现为犯罪圈的合理控制。刑法谦抑必然要求制刑权要紧缩，以人为本，为社会之和谐，求刑法之宽和；正视刑法不完整性和有限性，摒弃“刑法万能主义”观；正视犯罪作为一种社会现象存在的客观性和必然性；权衡刑事资源的投入与产出之比，体现刑法经济性。其次，刑法谦抑性与刑法基本原则之间在限制国家权力，保障人权机能，排除残酷刑罚，进行法益保护，明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围等方面具有契合性。　　3.非刑罚化是与非犯罪化并驾齐驱的现代刑法改革的两大主题之一，非刑罚化是刑法谦抑思想指导下，要求严格收缩刑罚，广泛适用刑罚的替代措施。而“轻刑化”强调刑罚的宽和与轻缓，实际上是“刑罚与其严厉不如缓和”的刑法格言的简说。它表述了刑罚程度的谦抑性思想。在文明社会发展的进程中，在人权保障全球化的压力下，倡导刑罚轻缓化势在必行。而作为理念或价值的刑罚轻缓化，是刑事法律制度与时俱进的表现。　　三、刑法谦抑性与进取性的对立性比较　　刑法进取性是相对于刑法谦抑性而提出来的。从特征和形式上看，刑法谦抑性和进取性有着明显的对立性：（1）运动方向相反；（2）前者在结构上强调法网的收敛和紧缩，后者注重法网的扩展和延伸；（30前者讲究立法技术上的规范性以及同其他法律法规范的协调性，后者突出刑法的政策性和对环境的适应性；（4）前者的价值侧重于公民自由的保护和公正价值体现，而后者侧重于社会安全和效益价值。这些特征综合反映出刑法本质上的差异：刑法谦抑性既倾向于公民权利的