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简论违法性之本质认识　　[论文摘要]违法性论在庞大而精密的犯罪论体系中占有举足轻重的地位，一行为符合构成要件该当性时，判断其是否具有违法性是准确认定该行为性质的必经阶段。而讨论违法性的本质问题对整个犯罪论体系及对说明法为何对某行为进行否定、规制具有重大意义，并进而为刑罚的正义性和合理性提供理论支持和获得人们对法情感的认同，对我们正确认识犯罪行为及刑罚功能提供必要理论基础。　　[论文关键词]违法性 规范违反 法益侵害 形式违法 实质违法　　一、违法性之“法”　　刑法条文中常用到“违法”或与之相关的一些词，一类如“无正当理由”、“非法买卖”等，用来强调行为的违法性，但非构成要件要素，故称“强调违法性的犯罪”；另一类如“以非法占有为目的”、“以获取违法利益为目的”等，用来表示主观构成要件要素或是责任的要素。本文所指的“违法性”是刑法中最重要的概念之一，位于大陆法系递进式构成要件第二阶层，它是所有成立犯罪所必备的要件，是一切犯罪所共同具备的性质，无违法性则无犯罪、无违法性则无刑罚。换言之，违法性是指行为违反法的禁止性规范和命令性规范，该行为是被法消极评价、积极否定的。　　关于违法性中“违法”是违何种“法”在理论上有争议。如：认为行为是否违法以及违法性阻却事由的有无必须跃出刑法的范围而必须从法的全体观念来决定。进而，刑法上规定的违法性阻却事由不是限制违法阻却事由的范围，而是限于规定违法阻却事由的典型情况。认为应把刑事违法性特别提出来，如俄罗斯总检察长斯库拉托夫等在其主编的著作中对违法性解释说：“……刑事违法性——这是犯罪被相应的刑法规范以对犯罪人适用刑罚相威胁而被禁止的性质。违法性是对犯罪社会性的实体评定在法律上的表现。”笔者认为刑法中的违法性不同于一般的违法性。单就“违法”一词来说，有一般违法和刑事违法，二者密切相关。刑事违法性往往是一般违法性的升级状态，即刑事违法性为一般违法性所包含，一般违法性在面临该行为表现脆弱或是无能为力时则需要法之保障——刑法来解决，在这个方面可以说是共性与个性的关系。就表现形式和结果来看，一般违法性是指违反整体法秩序的行为，如民法中的违约民事侵权等及其他领域的违法性，这些违法性一般不具有刑事违法性的严重性。刑法中的违法性是被刑法规范所不允许的严重危害社会的行为，一旦被评价为刑法上的违法性，就意味着对行为人所作的法的评价与一般性违法有质的区别，表明刑法保护的社会关系而非其他法保护的社会关系受到了侵害。刑法尊崇罪刑法定主义，只要是不被刑法所规定为犯罪的违法性行为绝不可纳入刑法来加以处断，所以，一般的违法性与刑事违法性必须加以区分开来，正如前苏联学者所强调的那样：“这里所谈的是关于刑事违法性，即触犯刑律的问题，而不是违反其他法律或法律规范。”故一般违法性与刑事违法性在个性与共性的相互关系中表现为质量关系，这也是为什么刑法作为补充法之缘，正所谓“有救济无刑法”。故该违法性特指刑法中的违法性，它是法（刑事法）立场上看不被允许的行为。　　二、实质的违法性论——实质的违法性论中坚持对应中的谦抑　　李斯特认为形式的违法性是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为，实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为。违法行为是对法律保护的个人或集体重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。这个定义揭示了二者的本质不同并形成了二元对立的局面。　　实质的违法性论有两种说法：一是规范违反说，如木村龟二、牧野英一等，认为违法性的实质是违反社会伦理规范，违反法规范或违法秩序，是法背后的道义、法秩序的精神、欠缺社会相当性等。该说重视行为本身的意义，因而对应于行为无价值论。如团藤重光指出，违法性“从实质上说是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。”二是根据费尔巴哈所认为的违法是对权利的侵害形成的法益侵害说，如泷川幸辰、宫本英脩等，认为违法性的实质是对法益侵害或危害。如麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。该说着眼于行为对法益侵害的结果，因而对应于结果无价值论。　　规范违反说与法益侵害说在多数情形下是对应的，但二者是完全不同的两个概念。在违法性本质上，笔者认为应当定格在法益的侵害上。就二者对应的情形，正如有的学者所指出的，在犯罪判断上，就整体法规范的价值体系，观察行为的实质内涵，经过刑法判断所认定具有的违法性，即为实质的违法性。“违法性就这种实质上的观察，是行为在实质上对法律所规范保护的法益的实害或者危险，这种行为不只是侵害外形可见的行为客体，而且亦破坏抽象不可见的法益，因而与法规范的价值观不相符合，并与社会伦理规范背道而驰，且有违社会共同生活的利益，而为社会大众所无法忍受。”很多犯罪，特别是市场经济尚不发达时期，那些犯罪既侵害了法益又违反了社会伦理规范，因此法益违反与规范违反并不