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论法的起源 　　论文摘要 在当今的学术领域，中华文明作为一个学术主题得到广泛关注。在中华法律文明中，法的起源是法的风向标，决定着法的研究、法的实施、法的遵守和法的发展方向。所以，作为一切法学理论研究起始的法的起源问题同样非常重要。本文从图腾、习惯、法的特征、国家制定法、法治思想、原始社会等角度探究法的开端和分析法的起源，论证了其余法的起源的内在联系，会有助于今人对法的理解，为依法治国、法治社会的实现提供有益的借鉴。　　论文关键词 习惯法 制定法 法治 法的起源　　对于法的起源的研究，无论过去还是现在，在国内还是在国外，学术界从来没有对这一问题达成共识，而是存在着许多差异和冲突。例如，徐国栋在综述西方人类学新发展的同时，对经典作家本身的观点提出了质疑，字里行间显示出对中国法学界缺乏反思力的失望。??使在我国的法理学理论体系内部，对法的起源与法的本质的论述也存在着许多矛盾。　　笔者在律师事务所实习过程中，接触到很多案例。总的来看，现在的犯罪案件日益增多，有很多方面的原因，其中有一点是需要我们予以特别注意的，即它与国家对于法的正确实施、与法律知识的普及乃至与公民的法律意识有很大关系。因为法的起源决定法学理论的方向，而法学理论是法的正确实施和国家依法治国策略的基础。作为法的风向标的法的起源这一问题，决定着法的研究、法的实施、法的遵守、法的发展的方向。因而，本文以梳理法的起源为切入点，力图清楚了解并进而解决这一问题。　　一、原始社会与法的起源　　国家产生之前，人类曾长期处于漫长的原始社会时期，而且，国家和法也是从原始社会的组织与规范中慢慢蜕变而来。　　社会是由人（当然不只是人）组成的，人与人之间发生着各种关系，这些关系的合力状况关涉到一个社会的秩序。秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。如何达致秩序的生成，主要靠规范。原始社会里的社会规范主要是原始习惯。原始习惯是人们在长期的生产生活实践中逐渐形成并世代相传的行为规则。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中引述摩尔根的说法，把氏族内部的习俗（习惯）归纳为：（1）推选首领及首领的职权的习惯；（2）关于撤换氏族首领的习惯；（3）关于氏族成员婚配的习惯；（4）关于氏族成员去世后对其财产如何处理的习惯；（5）关于氏族成员间如何处理相互之间的关系以及如何解决同外氏族及其成员发生冲突的习惯；（6）关于氏族名称以及氏族名称与氏族权利之间的关系的习惯；（7）关于收养外人入族的习惯；（8）关于氏族节日及其礼拜仪式的习惯；（9）关于氏族墓地的习惯；（10）关于氏族议事会的组成及职权的习惯。此外，关于生产、分配、居住等方面也应该有相应的习惯。当代人类学的研究表明：在生产力发展水平很低、只存在简单的社会分工的社会里，其社会调整是比较简单的，也主要是内在，也就是说，人们遵从原始习惯主要是由于内在的自发性，出于习惯，而不是出于外在压力的结果。而且，原始社会的氏族是以血缘关系为基础的，规模相对较小，人员接触频繁，是典型的“熟人社会”，在这样的环境里，因为大家都有比较一致的信仰、爱好和道德观，而且舆论在这样的组织里的作用也是很显著的，因而，成员的不轨行为不仅会受到自己良心的谴责，而且其他成员对其的孤立也使得一般人轻易不愿意也不敢违反公认的原始习惯。因而，一般情况下，“……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。　　二、习惯与法的起源　　在法律的起源问题上，通常这样认为，随着生产力的提高，人与人之间的交换日益频繁，商品社会的产生，法律也便应运而生，经过人类社会的漫长发展过程，私有制度的出现时人类发展的转折点，随之而来的便是阶级和国家的建立。法律作为统治阶级的工具，它的产生不是一朝一夕，而是经过了人类社会长期的发展过程。更重要的是，法律的产生并不是产生在国家之前，而是产生在国家之后，早在遥远的远古社会，法律便出现了。远古时期，人类为了生存，为了与大自然抗争，便以氏族形式聚集起来，便形成了氏族社会，由此便产生了不同种族，不同的种族有不同的生活习惯，为了维系种族的秩序，于是人们吧这些人们通常的行为习惯，并且被大家所认可的习惯上升为一种制度，渐渐的变成了法律，因此说习惯是法律的起源的一个重要渊源，一点也不为过。各个民族相互融合，渐渐的便形成了今天的国家法。诚然，由于地理环境，人文习惯的不同，世界各国的法律起源也不尽相同。　　由此可知，习惯是法的起源的一个重要源头，不同的民族有不同的习惯，从而共同创造和遵守的习惯便慢慢发展成为后来的习惯法乃至成文法。　　三、法的特征与法的起源　　法具有强