谁主张谁举证规则的历史变迁与现代运用.PDF

　　 “谁主张谁举证”规则的 历史变迁与现代运用 胡 东 海  内容提要：在我国对规范说的理论继受和实践继受的过程中，具有实在法依据的 “谁主张谁举证”规则遭受了严厉批评。通过统合古典罗马法的两项证明责任规 则，优士丁尼时期的法学家抽象出 “谁主张谁举证”规则，该规则基于 “诉—抗 辩”结构分配证明责任。注释法学家将 “谁主张谁举证”规则曲解为消极事实理 论，但他们完善该理论的方式表现出回归罗马法传统的倾向。“谁主张谁举证”规 则在欧陆法典中获得普遍采纳，但 “诉—抗辩”结构在主观权利体系下遭到瓦解。 规范说是罗马法传统中的 “谁主张谁举证”规则的现代运用，因为它的 “基础规 范—相对规范”结构为 “谁主张谁举证”规则提供了新的解释模式。我国证明责 任学说应当重构 “谁主张谁举证”规则的理论脉络，梳理它与规范说的内在联系， 在解释论上化解二者之间的法律适用冲突。 关键词：谁主张谁举证　消极事实理论　规范说　证明责任分配 一、基于规范说对 “谁主张谁举证”规则的批判 　　证明责任分配在法律适用中具有至关重要的作用，故而有 “举证责任之所在，败诉之 所在”的法谚。１９８２年民事诉讼法第５６条第 １款规定：“当事人对自己提出的主张，有责 任提供证据。”这项规定被简称为 “谁主张谁举证”规则，它在 １９９１年民事诉讼法第６４条 第 １款中得到原封不动的保留。当时主流的民事诉讼法学教科书均认为，“谁主张谁举证” 〔１〕 规则是我国证明责任分配的基本规则。 我国法律实践普遍认可 “谁主张谁举证”规则， 法院判决书甚至直接援引该规则，如有公报案例提到，“根据我国现行法律的规定，一般的  中南财经政法大学法学院副教授。 本文系国家社科基金重大项目 （批准号为 １４ＺＤＣ０１８）的阶段性成果。 〔１〕 参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社 １９９２年版，第２２４页 （常怡撰写）；王怀安主编：《中 国民事诉讼法教程》，人民法院出版社 １９９２年版，第 １５６页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出 版社 １９９４年版，第 １６６页 （常怡撰写）。 ·１０７· 法学研究 ２０１７年第３期 〔２〕 证明责任分配原则是 ‘谁主张，谁举证’”。 另外，“谁主张谁举证”规则具有精炼的表 〔３〕 达形式和通俗易懂的内容，它是各种普法读物的重点宣传对象之一， 以至稍有些法律常 识的人在谈及举证问题时就能脱口而出该规则。 　　然而，具有实在法依据且获得实践认可的 “谁主张谁举证”规则，在我国学界遭受了 〔４〕 持续而严厉的批评。 批评者认为，“主张”的含义不清，导致无法明确划分证明责任。 例如，在原告请求被告返还借款的案件中，如果原告 “主张”借款合同成立，而被告 “主 张”借款合同不成立，那么到底 “谁”提出了 “主张”，“谁”又应当举证？由于这种原 〔５〕 因，李浩指出，“谁主张谁举证”规则 “并未能有效解决证明责任分配问题”， 它根本无 力充当证明责任分配的基本规则。在相同意义上，陈刚也认为，“谁主张谁举证”规则 “在 理论上缺乏逻辑性，不能指导诉讼实践，因而也不能作为证明责任的一般性分配原则”。〔６〕 　　在这种批评声中，我国学界开始寻求可取代 “谁主张谁举证”规则的理论，并最终接 〔７〕 受了罗森贝克的 “规范说”。 对规范说的理论继受直接影响了最高人民法院的态度，并 最终被转化为一种实践继受。首先，对于２０